» محرز است اما نمی توان عمل وی را شروع به کلاهبرداری دانست . زیرا اولاً عمل ب فعل مثبت مادی خارجی نیست دوم اینکه او هیچگونه وسایل متقلبانه بکار نبرده و صرفاً از اظهار حقیقت به طرف مقابل خودداری ورزیده و بدیهی است که کتمان حقیقت ( ترک فعل نمی تواند از اجزاء عنصر مادی « شروع به کلاهبرداری » تلقی گردد .
ب) شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق شروع به جرم کلاهبرداری
از توجه به عنصر قانونی مربوط به شروع به کلابرداری به نظر می رسد 3 شرط مهم برای تحقق این جرم ضروری باشد که عبارتند از :
1-متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبرداری
لزوم این شرط از صدور ماده 1 قانون تشدید مجازات ارتشاء اختلاص و کلاهبرداری استنباط می شود این ماده قبل از بیان برخی از مصادیق جرم کلاهبرداری از عبارت « هر کس از راه حیله و تقلب » استفاده کرده است ، این مقید به همه مصادیق ذکر شده بعدی از قبیل « فریب دادن مردم به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا کارخانه ها یا مؤسسات موهوم » یا به « داشتن اموال و اختیارات واهی » یا « ترساندن آنها از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع ) یا « اتخاذ اسم با عنوان مجهول » و یا « استفاده از وسایل تقلبی دیگر » نشری پیدا می کند ، به این بیان که در شروع به جرم کلاهبرداری تشبث و توسل به چنین رفتارهایی باید همراه و توام با یک سلسله صحنه سازی ها و مانورهای متقلبانه باشد . بنابراین دادگاه بایستی در حکم خود چگونگی عمل متهم را برای گرفتن وجه از شاکی بیان نماید تا معلوم شود تقلبی که وسیله مورد استفاده قرار داده شده چه بوده است
البته ضابطه تشخیص این شرط ، جنبه نوعی داشته و وسایل مورد استفاده مرتکب باید به نحوی باشد که بر اساس قضاوت عرف متقلبانه محسوب گردد . لذا هدف اقدام به گرفتن وجه برای وارد کردن آنها به خدمت دولتی و صرف اقدام به اخذ وجه و اقدام به گران فروشی مشمول عنوان « شروع به جرم کلاهبرداری » نمی گردد زیرا این اعمال « عرفاً » متقلبانه محسوب نمی گردد .
مقنن در ماده یک قانون تشدید مجازات …. پر از ذکر نمونه هایی از وسایل متقلبانه با ذکر عبارت « …. به یکی از وسایل و ذکور و یا وسایل تقلبی دیگر … مال دیگری را برد » به وضوح مشخص کرده که در جرم شروع به کلاهبرداری ، توسل به وسایل و عملیات متقلبانه برای بردن مال غیر از ناحیه مرتکب جرم ، حقیری نبوده و محدود به مصادیق مذکور بر ماده فوق الاشاره نمی باشد . یک قلمرو این قبیل اقدامات و مانورهای متقلبانه ، متناسب یا تحولات و گسترش مناسبات و پیشرفت های علمی وقتی و سود استفاده از موقعیت های اجتماعی و اقتصادی و غیره روز به روز توسعه یافته و هر روز نمونه های جدیدی از توسل به وسایل متقلبانه برای ارتکاب شروع به جرم کلاهبرداری مورد استفاده مرتکبان قرار می گیرد . بنابراین سوء استفاده از هر گونه وسیله ای که « عرفاً » وسیله متقلبانه محسوب می گردد از قبیل ایجاد خطر مصنوعی برای گرفتن پول از شرکت بیمه ، تظاهر به معلولیت یا ناتوانی جهت دریافت مزایا و اعانات ، جعل مدارک جانبازی و ارائه آن به بنیاد جانبازان برای دریافت تسهیلات و کمک های در نظر گرفته شده ایجاد تصادف مصنوعی بین دو وسیله نقلیه و ارائه مدارک مربوط به شرکت بیمه برای اخذ غرامت ، توسل به رمّالی برای سوء استفاده مالی از دیگری می تواند موجب تحقق یکی از شرایط شروع به جرم کلاهبرداری محسوب گردد.
لازم به ذکر است گاهی وسایل مورد استفاده مرتکب « شروع به جرم کلاهبرداری » از نظر شکل متقلبانه محسوب می شود مانند اینکه شخص بنام واسطه معامله ، زمین ملکی غیر را که مرغوبتر بوده تحت عنوان اینکه ملک فروشندع است به عنوان خریدار ارائه می دهد . چنانچه طرفین در انجام معامله به توافق نرسند اقدام واسطه معامله در معرفی زمین دیگری بجای زمین مورد معامله را می توان توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر تلقی نمود . از سویی دیگر زمانی ممکن است وسله مورد استفاده مرتکب از لحاظ شکل و ظاهر کاملاً صحیح و بدون خدشه ولی به اصطلاح « خالی از وجه » باشد و مورد استفاده متقلبانه قرار گیرد . مثلاً شخص الف که مبلغ دو میلیون ریال از شخص ب طلبکار است پس از وصول طلب خویش ، از استرداد سند بدهی به او خودداری می نماید . متعاقباً به استفاده همین سند به اصطلاح « خالی از وجه » مبادرت به طرح دعوی علیه (ب) می نماید . شخص (ب) در مقام دفاع با توسل به ادله قانونی موفق به اثبات بودن ادعای (الف) می گردد و در صورت اعلام شکایت (ب) این اندازه اقدام (الف) تحت عنوان شروع به جرم کلاهبرداری قابل تعقیب کیفری خواهد بود . زیرا در ما تحت فیه (الف) به استناد سندی مبادرت به طرح دعوی نموده که آن سند از نظر ماهیت مخدوش و فاقد اعتبار قانونی است بنابراین اقامه دعوی واهی در راستای دریافت وجه مندرج در سند خالی از وجه اقدامی متقلبانه برای دارا شدن ناعادلانه است بدیهی است اثبات متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده مرتکب در بزه شروع به کلاهبرداری ، بنابر قاعده کلی به عهده مقام تعقیب کننده در سیستم دادگاه های عمومی و دادستان در نظام دادرسی مختلط خواهد بود .
2-امکان اغفال و فریب خوردن قربانی
شرکت دیگری که برای تحقق شروع به کلاهبرداری لازم است «امکان اغفال » و فریب طرف مقابل (قربانی) است. یعنی این امکان وجود داشته باشد که قربانی جرم مال خود را باطیب خاطر ولی در نتیجه فریب خوردن در اختیار مرتکب قرار دهد. ضابطه ای که برای احراز این شرط اعمال می شود «عملا » وجود داشته باشد.بنابراین صرف متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده مرتکب در صورتی که امکان گول خوردن قربانی «عملا» وجود نداشته باشد از برای تحقق « شروع به جرم کلاهبرداری » کافی نیست. بدینترتیب کسی که با توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری داروی بیهوشی را آب وانموده و به دیگری می خوراند، اما موفق به بردن مال وی نمی شود نمی توان به عنوان شروع کلاهبرداری محکوم نمود. زیرا در فرض بیهوش شدن قربانی، امکان اغفال وی وجود ندارد و ممکن است مرتکب تحت عنوان «شروع به سرقت» تحت تعقیب قرار گیرد.
همانگونه که ذکر شد «امکان اغفال » در شروع به کلاهبرداری کافی است و لازم نیست حتما محبنی علیه اغفال نشده باشد این شرط مواردی که محبنی علیه از ابتدا علم به متقلبانه بودن اعمال مرتکب دارد را از مصادیق شروع به جرم خارج می کند. لبکن اگر علم محبنی علیه علیه بعد از انجام بخشی از جرم عملیات متقلبانه حاصل شود و مانع رسیدن مرتکب به اهداف خود گردد شروع به جرم واقع شده است. بدین ترتیب هرگاه خریدار زمین بداند که زمینی که فروشنده یا دلال به وی نشان می دهد همان زمین مورد معامله نیست، بلکه نامرغوب تر از آن است ولی با این حال اقدام به انجام معامله کند در صورت عدم حصول نتیجه، بعدا نمی تواند درخواست تعقیب فروشنده و یا دلال را تحت عنوان شروع به کلاهبرداری نماید.
با توجه به این که یکی از شرایط تحقق شروع به کلاهبرداری « امکان اغفال قربانی» می باشد و از آن جا که در مانحن فیه طرف مقابل در ابتدا از نیرنگ متهم مطلع بوده لذا امکان اغفال وی منتفی بوده و از نظر مقررات جزایی ایران، تعقیب متهم به اتهام شروع به کلاهبرداری ممکن نمی باشد مگر این که فرض را بر این بگذاریم که شخص مذکور پس از عملیات متقلبانه متهم و قبل از پرداخت وجه از فریب و نیرنگ مرتکب مطلع شده باشد که در این فرض حکم بر شروع کلاهبرداری خالی از اشکال خواهد بود.
لزوم عدم آگاهی قربانی نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده مرتکب در رای شعبه دوم دیوان عالی کشور چنین آمده است که اگر « چند نفر مامور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند، نامبرده دلارهای تقلبی را به آن ها عرضه نماید، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست زیرا لازمه عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف برقصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی می باشد.
3-تعلق مال به غیر
در شروع به جرم کلاهبرداری، مال موضوع جرم ( که مرتکب برای بردن آن عملیات اجرایی را آغاز ننموده ) الزاما باید متعلق به شهر محبنی علیه باشد. چنان چه مال موضوع جرم ، متعلق به فاعل آن باشد، کسی که برای بردن آن متوسل به اعمال متقلبانه شده را نمی توان به عنوان شروع به کلاهبرداری تحت تعقیب قرار داد. از این رو چنان چه راهن برای بدست آوردن عین مرهونه از ید مرتهن، به وسایل متقلبانه دست زند و یا موجر برای در اختیار گرفتن عین مستاجره به مانورهای متقلبانه متوسل شود و یا مودع (ودیعه گذار) و معیر (عاریه دهنده) برای تصرف مال موضوع ودیعه یا عاریه به اعمال فریبکارانه توسل جوید آنان را نمی توان به عنوان شروع به کلاهبرداری محکوم نمود. زیرا غرض آنان از توسل به وسایل متقلبانه این بوده که مال متعلق به خود را از تصرف دیگری خارج نمایند. حال این سوال مطرح می شود که چنان چه شخصی از دیگری طلبی داشته که مدیون از پرداخت آن خودداری می نماید و دایم با توسل به وسایل متقلبانه در حدود بر می آید تا به میزان طلب خویش از مدیون اخذ نماید اما عملیات متقلبانه وی منجر بهحصول نتیجه نمی شود آیا این عمل دایر به عنوان شروع کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات خواهد بود یا خیر؟
گروهی از قضات دادگاه تجدید نظر استان مازندران عقیده دارند که چون دائن در حقیقت قصد گرفتن مال متعلق به خود را از مدیون داشته و النهایه در صورت حصول نتیجه از این طریق ضرری به مدیون وارد نمی شده بلکه صرفا ذمه وی بری می شده استعمل دائن را شروع به کلاهبرداری ندانسته اند ولی گروهی معتقدند که دائن (طلبکار‌) دارای حق عینی ( نسبت به آن چه که در ذمه مدیون داشته ) نبوده است. بنابراین توسل وی به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر به دلیل نداشتن حق عینی از مصادیق شروع به کلاهبرداری خواهد بود.
به نظر می رسد نظریه دوم منطبق با اصول عقلی و قواعد حقوقی باشد. زیرا فلسفه وجودی محاکم قضایی، اقتضاء دارد که مردم برای تظلم خواهی و احقاق حق به مراجع ذیصلاح رجوع نموده و از اقدامات خودسرانه و تشبیت به وسایل تقلب که در جامعه را دچار هرج و مرج و مفسده می نماید بپرهیزند. از طرفی اساس ضابطه نزد همه مولفان یک چیز است و آن این است که عمل تقاص نباید موجب بروز مفسده و فتنه در جامعه شود زیرا فساد در کشور در نقوص بسیار منع شده است.
4-نتیجه مجرمانه
از آنجا که در شروعبه کلاهبرداری ، مرتکب موفق به حصول نتیجه مجرمانه نمی گردد علی الصول نباید این موضوع را از اجزاء تشکیل دهنده عنصر مادی شروع به جرم کلاهبرداری محسوب نمود. اما آن چه ما را بر آن داشت که پیرامون این موضوع به بحث بپردازیم نظریات متفاوتی از که بین حقوق دانان در مورد جزء عنصر مادی کلاهبرداری وجود دارد که بحث راجع به آن در تشخیص عنصر مادی شروع به کلاهبرداری بی تاثیر نخواهد بود.
یک نظریه مربوط به گارسن ( حقوقدان فرانسوی ) است که معتقد است تسلیم مال و بردن آن دو واقعه جداگانه اند و برای تحقق کلاهبرداری ، مرز محبنی علیه علیه او با بردن مال تحقق پیدا می کند لازم است بدین معنی که نامبرده آخرین عنصر نادی بزه کلاهبرداری را بردن مال می داند . بر اساس این نظریه وقتی که کلاهبرداری به دلیل موانع خارج از خود موفق به بردن مال تسلیم شده نمی گردد ، عملش مصداق شروع به کلاهبرداری است مقنن فرانسوی نیز در متن قدیمی ماده 405 قانون جزا به کار بردن عبارت « استیلا یا شروع به استیلا بر مال غیر بطور متقلبانه » برای تحقق کلاهبرداری ، علاوه بر تسلیم مال ، ضرر محبنی علیه علیه را نیز لازم می دانست . آراء صادره از دیوان عالی کشور فرانسه مؤید این نظر می باشد . از جمله رای مورخ 29/11/1838 مانورهای متقلبانه را صرفاً اعمال مقدماتی دانسته و برای تحقق شروع به جرم تسلیم باالفعل مال را لازم دانسته است که با استیلای فاعل بر مال ، جرم تام واقع می شود با چنین برداشتی از رکن مادی ، در رای مورخ 30/40/1334 دیوان کشور مصر آمده است که اگر محبنی علیه قبل از تصرف مال ، از بین بردن آن ، منصرف گشته ، آن را مسترد کند عملش « شروع به کلاهبرداری » است .
در مقابل نظر مذکور ، گارو آخرین جزء از عنصر مادی کلاهبرداری را تسلیم شی ء دانسته و معتقد است با تسلیم مال ، کلاهبرداری محقق می شود ، وی یاد آور می شود وقوع یک زیان و خسارت برای بزه دیده شرط تحقق جرم کلاهبرداری نیست زیرا وقتی که قربانی در اثر توسل به وسایل متقلبانه از سوی مرتکب گمراه می شود و در شرایطی که فاقد اراده و رضایت است چیزی را به بزهکار تسلیم می کند، این تسلیم نشانگر زیان و اضرار به غیر است.
برمبنای این نظر صرف تسلیم مال (یعنی خارج شدن مال از حاکمیت مبنی علیه ) برای تحقق کلاهبرداری کافی است و عملیات دیگری علاوه بر آن ( بردن مال ) ضرورت ندارد. مقنن فرانسوی نیز در سال 1863 ماده 405 قانون جزا را اصلاح و عبارت « وادار کردن غیر بر تسلیم مال یا شروع به وادار کردن دیگری به تسلیم را جایگزین آن نموده است.
در نتیجه رویه قضایی فرانسه ( که با الهام از ماده قانونی اصلاحی مذکور به نظر گارو اقبال پیدا نموده )برای شروع به کلاهبرداری لازم می داند انجام مانورهای متقلبانه به نحوی باشد که به طور مستقیم منجر به تسلیم مال گردد زیرا لازمه تکیه بر تقلب به عنوان یکی از عناصر کلاهبرداری، موثر بودن آن است به نحوی که عملا منجر به تسلیم مال گردد.