از آنکه تعزیری یا حدی بودن جرم مهم باشد، نوع آن اهمیت دارد؛ بنابراین اگر مجازات سالب حیات یا حبس دایم یا تعزیر درجه یک باشد مشمول بند الف ماده 122 می‌شود. این سلب حیات می‌تواند از موارد قصاص، حد یا تعزیر باشد. همین که سلب حیات باشد، مجازات شروع به جرم آن حبس تعزیری درجه 4 است. به این معنا که دیگر شروع به جرم در جرایم حدی یا تعزیری یا دیه به تفکیک تعیین نمی‌شود بلکه قانونگذار می‌گوید اگر مجازات سالب حیات باشد، مشمول بند الف می‌شود و اگر مجازاتش قطع عضو یا حبس تعزیری درجه 4 باشد مجازات شروع به جرم حبس تعزیری درجه 5 خواهد بود..
3-)اردبیلی، محمد علی، (1377)، حقوق جزای عمومی، ج 2، نشر میزان):
تعیین مجازات‏های تکمیلی بر عهده دادگاه است بنابراین اصولا تخفیف این‏ مجازات‏ها نیز بر عهده دادگاه خواهد بود و دادگاه پس از صدور حکم قطعی به مجازات اصلی و تکمیلی، چنانچه جهتی برای تخفیف مجازات وجود داشته باشد می‏تواند مجازات تکمیلی را نیز تخفیف بدهد.هر چند در مرحله دادرسی بحث تخفیف مجازات تکمیلی لغو و بیهوده می‏نماید زیرا اصل انتخاب و عدم انتخاب این مجازات به دست دادگاه است اما در مورد مجازات‏های تتمیمی اجباری تفکیک شده است:«در مورد مجازات‏های تتمیمی اجباری علی القاعده باید بین مجازات‏های تتمیمی که جنبه تأمینی دارند مانند ضبط اموال و آلات جرم و مجازات‏های تتمیمی اجباری که مجازات به معنای اخص تلقی می‏شوند قائل به تفکیک شد.تدابیر نوع اول را نمی‏توان تخفیف داد هر چند دادگاه به جهات تخفیف معتقد باشد ولی تخفیف مجازات‏های تتمیمی نوع دوم به نظر بی اشکال است.
4-(رهامی، محسن، (1381)، اقدامات تامینی و تربیتی، نشر میزان، ص 131):
مجازات‏های تبعی خود به خود و به حکم قانون بر محکومیت مترتب می‏شوند بنابراین این بحث پیرامون امکان یا عدم امکان تخفیف این مجازات‏ها موضوعی منتفی است زیرا دادگاه در این زمینه اختیاری ندارد.اقدامات تأمین به دلیل ماهیت خاصی که دارند مشمول قواعد تخفیف قرار نمی‏گیرند زیرا فرض بر آن است که اقدام پیش‏بینی شده برای اصلاح و درمان مجرم لازم است و اگر تغییری در اقدامات تأمین ضرورت داشته باشد بایستی براساس همان راه‏هایی اقدام شود که در قانون پیش‏بینی شده است.
8-روش تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی و آرای قضایی، پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساساً با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.
9- موانع و مشکلات تحقیق
-عدم دسترسی به منابع کامل و جامع
-تغییرات عمده و اساسی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
-فقر کتابخانه های کشور در ارائه منابع جدید و به روز

فصل دوم:
مفهوم شناسی و ادبیات تحقیق

مبحث اول-مفهوم جرم
در این مبحث ودر قالب دو گفتار، به تعریف لغوی و اصطلاحی جرم می پردازیم.
گفتار اول-تعریف جرم در لغت
جرم در لغت به معنای «گناه» آمده است. همانگونه که اقدام منفی به صورت فعل هم مشمول مجازات است انجام ندادن یک فعل و عدم اقدام به آن هم قابلیت پیگیری کیفری دارد و مجازات خاص خود را هم خواهد داشت.«جرم عمل یا خودداری از عملی است که مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همین حیث مجازاتی برای آن تعیین نموده باشد.»انجام تخلف و جرم از ناحیه افراد عموماً به صورت مختلف صورت می گیرد و بر اساس آن مجازاتهای مربوط به جرائم در قانون مدون شده است.«جرم مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه بیانجامد. هر جرم را کیفری است که شارع بدان تصریح کرده یا اختیار آن را به ولی سپرده است.»
همانگونه که مشخص است فردی مبادرت به ارتکاب جرمی می نماید قانون براساس جرم ارتکابی، مجازات خاص خود را برای شخص خاطی در نظر گرفته و متخلف را به مجازات مقرر در آن محکوم نموده است.
گفتاردوم-تعریف جرم در اصطلاح
بند اول-در اصطلاح حقوقی
اصل کلّی بر این قراردارد که باید در مور هر جرم، قانونی قبل از ارتکاب آن تدوین و تصویب شود که مراحل اجرای آن طی شده و به اطلاع کلّیه افراد رسیده باشد، زیرا تنها قانون است که می تواند اعمال مخالف و یا ضد نظم اجتماعی را جرم بشناسد و بدون وجود متون قانونی تصور جرم ممکن نیست. در صورتی که متنی قانونی در زمینه هر گونه عمل یا ترک علمی که شخص انجام می دهد وجود نداشته باشد، تعقیب و مجازات وی ممکن نیست. اما اگر عمل فاعل در قالب قانون قرار گیرد، با جمع دیگر عناصری که وجود دارد (مانند علل توجیه کننده یا علل رافع مسؤولیت) در بین نباشد، فاعل جرم می تواند مورد تعقیب و مجازات قرار گیرد. بدین شکل، این قانون است که وظیفه تعریف جرم را به عهده دارد.
ماده ی 2 قانون سابق راجع به مجازات اسلامی همان تعریفی را قبول کرده بود که ماده ی 2 قانون اصلاحی سال 1352 می پذیرفت. طبق این ماده 2 : ((هر فعل یا ترک فعل که مطابق قانون قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد، جرم محسوب است وهیچ امری را نمی توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تأمینی یا تربیتی تعیین شده باشد)). این تعریف روشن، ساده و روان است و مشخص کننده وجوب عنصر قانونی برای کلّیه جرایم می باشد.
در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز همین تعریف با تغییر چشمگیری پذیرفته شده است. طبق ماده ی 2 این قانون : ((هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود)). مشخص نیست که غرض تهیه کنندگان این قانون از حذف اقدامات تأمینی چه بوده است. آیا نفی این اقدامات مورد نظر بوده که با توجه به ماده ی 1 و بند 3 ماده ی 11 و عنوان باب دوم و فصل اوّل این تعبیر درست نیست، و اگر عمل مستلزم اقدامات تأمینی جنبه جرم نداشته باشد پس در قبال چه اعمالی می توان از این اقدامات استفاده کرد؟ و اگر پاسخ داده شود که انجام اقدامات ممکن است در قبال اعمال غیرمجرمانه معمول گردد چون نگهداری دیوانه در تیمارستان باز اشکال از این نظر که مجنون در قبال انجام جرم مستوجب اقدامات تأمینی است برطرف نخواهد شد. به نظر ما حذف اقدامات تأمینی از تعریف قانونی جرم نه مفید ونه ضروری بوده است.
بند دوم-در اصطلاح فقهی
در اصطلاح عبارت است از هر نوع عملی که در شرع ممنوع، و دارای کیفر دنیوی، همچون حدّ، تعزیر، قصاص، دیه و کفّاره و یا اخروی باشد؛ خواه در ارتباط با خود مجرم باشد، مانند ترک نماز و روزه و نوشیدن شراب و یا در ارتباط با دیگری، همچون ضرب و جرح و کشتن کسی.بنابراین، جرم در اصطلاح فقهی مرادف معصیت است.
مبحث دوم-تعریف مجازات
در این مبحث در قالب دو گفتار به تعریف لغوی و اصطلاحی مجازات می پردازیم.
گفتار اول-تعریف مجازات در لغت
مـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن ، پاداش وکیفر آمده است تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده اسـت : « مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد.».
گفتار دوم-تعریف مجازات در اصطلاح
بند اول-در اصطلاح حقوقی
در مورد تعریف ارائه شده باید اذعان نمود که علمای حقوق در بدست آوردن حقیقتی از مجازات وتعریف واقعی و اصطلاحی آن عنایت خاصی مبذول نداشته اند چرا در تعریف مجازات بایستی جنبه های مختلف آن مطمح نظر قرار گیرد:
اولاً-مجازات ملازمه با عدالت واقعی دارد . پس اولین نکته در بیان تعریف مجازات ، رعایت عدالت است.
ثانیاً- اگر برای شناخت حقیقت مجازات به تاریخ مراجعه کنیم ، ملاحظه میشود که مجازات در ابتدای امر عبارت از عکس العمل جـامعه در مقابل عمل مـجرمانه بوده ، ولی بعد ها که جامعه تشکیلات وانتظامـی یافت و دولـت به وجود آمد ، این عکس العمل اجتماعی هم شکل حقوقی به خود گرفت
ثالثاً- واضع واجرا کننده مجازات باید در تعریف ذکر شود.
رابعاً- محدوده مجازات باید مشخص شود.
باتوجه به این نکات می توان مجازات را این گونه تعریف کرد:« مجازات مجموعه قواعد مورد تائید جامعه است که ضامن اجرای عدالت واقعی است وسعی در هدایت مجرم اصلی و یا احتمالی، بازدارندگی دیگران از ارتکاب جرم ، ارضاء فطرت عدالت خواهی مجنی علیه و حمایت از جامعه را دارد که توسط قوه مقننه وضع و به وسیله قوه قضاییه به مورد اجرا گذارده می شود» حال که مجازات از نظر حقوقی مشخص شد، باید دید قانون گذار جرم را چگونه تعریف نموده است : در ماده 2قانون مجازات اسلامی آمده است :«هر فعل وترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود».
با توجه به منطوق این ماده وتعریف اصطلاحی مجازات ، می توان چنین نتیجه گرفت که:«مجازات آزاری است که قاضی به علت ارتکاب جرم به نشانه نفرت جامعه از عمل مجرمانه و مرتکب آن برای شخصی که مقصر است برطبق قانون تعیین میکند. آزار را، که صدمه ای به حقی از حقوق مجرم وارد می آورد نباید هدف مجازات تلقی کرد . هدف مجازات اصلاح مجرم ، دفاع اجتماعی واجرای عدالت است. آزار وسیله نیل به این هدف عـالی است. مجازات قاضی در حدودی که قانون مـعلوم نموده است ، تعیین می کند . مـجازات ضامن اجراء قواعد مـربوط به نظم عمومی است واز سایر وسائل تضمینیه مـمتاز ومشخص است. مـجازات شخصی است و برای همه یکسان است.»
بند دوم-در اصطلاح فقهی
مجازاتهاى این جهانى نیز به دو نوع منقسم است:
نوع اول: مجازات تکوینى که بر اساس قانون علت و معلول و اسباب و مسببات و ربط نتایج به مقدمات تحقق مى یابد و جوامع و انسانها در صورت انحراف از مسیر حق دچار آن مى گردند. این نوع مجازات اشکال گوناگونى دارد و به صورت هلاک و نابودى ملتها، تسلط دشمنان بر آنان، بروز قحطى و مشکلات اقتصادى، ذلت و خوارى و مانند آن تحقق مى یابد.
بر اساس آیات فراوانى از قرآن کریم، ظلم سبب هلاکت و نابودى است که به برخى از آنها اشاره شد. گفتنى است در اصطلاح قرآن ظلم، به تجاوز فرد یا گروهى به حقوق فرد یا گروه دیگر اختصاص ندارد، بلکه شامل ظلم فرد به نفس خود و ظلم یک قوم به نفس خود نیز مى شود. هرگونه فسق و فجور و هر گونه خروج از مسیر درست انسانیت ظلم است. ظلم در قرآن در حقیقت مفهوم عامى دارد که هم شامل ظلم به دیگران مى شود و هم شامل فسق و فجور و کارهاى ضد اخلاقى:
سستى و زوال قدرت نتیجه نزاع داخلى و عدم پیروى از خداوند و پیامبر اوست.
مبحث سوم: مفهوم شناسی و سابقه تاریخی شروع به جرم
گفتار اول : مفهوم شناسی شروع به جرم
بند اول : مفهوم لغوی
اصطلاح شروع به جرم از دو جزء شروع و جرم تشکیل شده است . جرم در لغت به معنای گناه و تعدی و تجاوز است . شروع به معنای آغاز کردن و دست به کار شدن است . هدایت هم به همین معنی است . عمل مقدماتی ، در لغت به معنای « امری که باید مقدم برای دیگری پدید آید ».
بند دوم : مفهوم اصطلاحی
معنای اصطلاح آن ، اجرای اعمال و تهیه مقدماتی به منظور ارتکاب جرم است . شروع به اجرا یعنی اقدام برای از قوه به فعل درآوردن و به ظهور رساندن ، آشکار کردن کاری که مورد نظر است . شروع به جرم یعنی اقدام به عملی که در صورت وقوع به موجب قانون جرم به شمار می آید . ولی در نتیجه مداخله ی عامل غیر ارادی ، بلا اثر مانده و نتیجه حاصل نمی شود .
عقوب و عقاب نیز که در لغت عرب به معنای (( به دنبال آمدن )) و (( جانشین شدن )) آمده است . به این اعتبار که به دنبال ارتکاب جرم درباره مجرم اعمال می گردد.
گفتار دوم : سابقه تاریخی شروع به جرم در حقوق ایران
بند اول : قبل از انقلاب اسلامی
مفهوم شروع به جرم ابداعی حقوق فرانسه است و از آن‏جا وارد حقوق ایران شده است؛اما قانونگذار جمهوری اسلامی بدون‏ توجه به نتایج این اقدام چنین مقرر کرده‏ است:«هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود،چنانچه اقدامات انجام گرفته‏ جرم باشد،محکوم به مجازات همان جرم‏ می‏شود».از ظاهر مادهء مذکور فهمیده‏ می‏شود که اولا نفس شروع به جرم با مفهوم حقوقی آن جرم نیست،مگر اقدامات انجام شده،عنوان مجرمانهء خاصی داشته باشد که در این حالت‏ مرتکب به مجازات همان عنوان محکوم‏ می شود و ثانیا اطلاق عبارت مقنن حاکی از آن است که عدم وقوع جرم خواه ناشی از دخالت عامل خارجی باشد و خواه ناشی از انصراف ارادی تفاوتی ندارد و در هر حالاگر عنوان خاصی داشته باشد،مرتکب به‏ مجازات آن جرم محکوم می‏شود.در تحلیل مادهء مذکور-در صورتی که مقنن‏ آگاهانه این تغییرات را انجام داده باشد- چاره‏ای جز آن نیست که به دنبال کشف‏ مبانی فکری مقنّن باشیم و با بررسی‏ عناوین مشابه در فقه اسلامی،مقررهء مذکور را با آنها مقایسه کنیم.قانون مجازات عمومی مصوب 1304 : ماده هرگاه کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرای آن بنماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آنها مدخلیت نداشته فصدش ملق یا بی اثر بماند و جنایت منظوره واق