لذا در صورتی که رابطه سببیت بین تقلب و تسلیم مال منتفی شود جرم مذکور فاقد ارکان لازم است.
همانگونه که قبلا ذکر شد، چون مقنن ایران در ماده یک قانون تشدید مجازات …. پس از ذکر تحصیل وجوه، اعمال، اسناد ….. بر لزوم «بردن مال دیگری » تاکید کرده است به نظر می رسد آخرین جزء از رکن مادی کلاهبرداری «بردن مال غیر» باشد و چنانچه مرتکب موفق به تکمیل این جزء از عنصر مادی کلاهبرداری نشود در مرحله شروع به جرم بوده و تحت این عنوان مجازات خواهد شد.
عنصر روانی جرم شروع به کلاهبرداری مانند عنصر روانی جرم کلاهبرداری از دو جزء 1- سوئ نیت عام ( قصد بردن مال غیر ) 2- سوء نیت خاص ( قصد بردن مال غیر) تشکیل می شود. نتیجه این که اگرکسی در استفاده از وسایل متقلبانه عامل نباشد و یا هدف او از استعمال وسایل متقلبانه استیلا بر مال غیر نباشد به عنوان شروع به کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات نیست. این امر از مباحثی که در باب عنصر قانونی و مادر شروع به جرم کلاهبرداری ذکر گردید قابل استنباط است به دلیل اینکه در شروع به این جرم، تمامی شرایط تحقق جرم تام ضروری استبه جزء حصول تیجه که تفاوت و مرز بین جرم تام وشروع به جرم است اکنون به شرح این دو جزءپرداخته می شود.
الف ) سوء نیت عام
سوء نیت عام در شروع به کلاهبرداری زمانی تحقق پیدا می کند که مرتکب در استعمال و بکار بردن وسایل متقلبانه قاصد بوده و نسبت به متقلبانه و غیر واقعی بودن آن ها علم و اطلاع داشته باشد در غیر این صورت سوء نیت محقق نخواهد بود.
لازم است محبنی علیه (اغفال شده ) نسبت به تقلبی بودن وسایل مورد استفاده مرتکب عالم نباشد در مقابل ضروری است مرتکب جرم به تقلبی بودن وسیله عالم باشد . علم مبنی علیه به تقلبی بودن وسیاه موجب می شود که یک جزء از عنصر مادی ( اغفال محبنی علیه ) تحقق نیافته باشد . اما جهل مرتکب به تقلبی بودن وسایل مورد استفاده موجب نقص در عنصر معنوی جرم می شود . بنابراین اگر مرتکب در استفاده از وسایل تقلبی دچار اشتباه موضوعی شود جرم تحقق نیافته است . مثلاً اگر موجر به قصد وصول مال الاجاره بر اثر فراموش یا اشتباه سند خالی از وجه ماه قبل را که مبلغ آن را دریافت کرده بود به مستأجر ارائه دهد تا مال الاجاره ماه جاری را وصول نماید . با توجه به اینکه ارائه سند قدیم به جای سند جدید بطور اشتباهی از سند خالی از وجه استفاده کرده است و به این موضوع علم نداشته است عملش شروع به کلاهبرداری نخواهد بود . همچنین اگر کسی به تصور اینکه دارای نیروی فوق العاده است شروع به عملیات نماید که موجبات فریب دیگران را فراهم آورد به لحاظ فقدان وجود عنصر سوء نیت عام ، مستوجب تعقیب نخواهد بود .

ب) سوء نیت خاص
جزء دوم از عنصر مدنی شروع به جرم کلاهبرداری سوء نیت خاص یعنی قصور خاص بردن مال دیگری است . فرد مرتکب از توسل به وسایل متقلبانه می تواند دنبال اهداف و مقاصد مختلف باشد از قبیل ، طیب نظر دیگری برای ازدواج ، انتقام جویی ، کسب شهرت و انتقام ، پذیرفته شدن در دانشگاه ، بردن مال غیر و بسیاری از مقاصد دیگر. از میان همه اهداف صرفاً اثبات و اهراز قصد بردن مال دیگری برای تحقق شروع به کلاهبرداری لازم است . لذا هر گاه کسی از راه حیله و تقلب ، قصد تصاحب مال خود که در تصرف دیگری است را داشته باشد به لحاظ فقدان سوء نیت خاص تا مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم نخواهد شد . شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 121- 4/2/1324 تأکید کرده است که برای تحقق شروع به کلاهبرداری ، حرف بکار بردن وسایل تقلبی کافی نیست و حتماً باید همراه با سوء نیت باشد لذا شروع به کلاهبرداری بدون وجود سوء نیت خاص تحقق پیدا نمی کند .
شایان ذکر است چنانچه فردی از سوء نیت خاص ( قصد بردن مال غیر ) برخوردار بوده لیکن بعداً ثابت شود حتی در صورت اتمام اجرایی به نتیجه مورد نظر ( بردن مال غیر ) نمی رسید آیا چنین فردی را می توان به عنوان شروع به ارتکاب جرم مورد تعقیب قرار داد ؟ مانند اینکه کسی برای بردن مال دیگری به وسایل متقلبانه توسل جوید غافل از اینکه مال ، مورد نظر قبلاً از تصرف طرف مقابل خارج شده است . حکم این قضیه را قسمت اخیر ماده واحده مصوب سال 1314 که در مقام تفسیر ماده 238 قانون مجازات عمومی به تصویب رسیده است به اشاره به قسمت آخر همین ماده که به شروع به کلاهبرداری اختصاص داشته بیان نموده است . ماده واحده مذکور اشعار می دارد : مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر مذکور در ماده 238 قانون مجازات اعم از این است که صله و تقلب را در خارج اعمال کنند و یا در شمن جریان امر در ادارات ثبت یا سایر ادارات دولتی یا محاکم همچنین مقصود از جمله ( اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد ) اعم از این است که بر فرض تمام کردن مالی را که در نظر داشته به دست می آورده یا به جهاتی نتیجه به او نمی رسیده است .
هر چند با وضع مقررات جدید ، ماده 258 قانون مجازات عمومی نسخ شده است . اما ماده واحده مذکور که در مقام تفسیر ماده 238 ق.م.ع است دست کم از نظر مفادی هنوز معتبر است لذا ملاک تحقق شروع به کلاهبرداری آن نیست که در صورت تکمیل جرم ، مالی را به دست آورد . با تعریف معکوس جرم کلاهبرداری به « توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر » تعریف شروع به کلاهبرداری حاصل می شود و لازم نیست بردن بالقوهْ مال غیر ، تحقق خارجی هم پیدا کند . حتی گاهی ممکن است شرایط به نحویی باشد که احتمال وقوع جرم کامل وجود نداشته باشد یا به عبارت دیگر جرم محال باشد . در عین حال اگر مجرم به نحوی باشد که مطلقاً نتیجه ممتنع الحصول باشد فرض شروع به جرم مشکل است و حرف توسل به وسایل متقلبانه با علم به اینکه تحقق نتیجه مجرمانه غیر ممکن است . نمی تواند شروع به جرم تلقی شود . اما اگر نتیجه مجرمانه ممکن الحصول باشد ( محال نسبی ) فرض شروع به جرم امکان پذیر است .
در حقوق انگلیس نیز شروع به ارتکاب جرم محال در حکم شروع به جرم محسوب می شود، مگر در موارد عدم امکان قانونی مثل مداخله در اموال کشف شده ای به تصور این که مسروقه اند یا برداشتن مال خود به قصد سرقت و به تصور اینکه متعلق به غیر می باشد ( در مقابل عدم امکان فیزیکی ، مثل دست کردن در جیب خالی به قصد جیب بری). شروع به جرم حساب کردن این گونه موارد (یعنی عدم امکان قانونی ) که برخی از حقوقدانان اروپایی تحت عنوان عدم امکان مطلق ( در مقابل عدم امکان نسبی) از آنها یاد کرده اند ( مثل این که کسی به قصد بردن مال غیر، خود را رییس اداره وانمود کند بدون توجه به این که واقعا به ریاست اداره منصوب شده است) از نظر قانون ما نیز مشکل می باشد. مخصوصا با توجه به این که فقها نیز در کتب خود در بحث « تجربی» مواردی چون نوشیدن آب به تصور اینکه شراب است جرم ندانسته و مستوجب عقاب محسوب نکرده اند .
برای قائل مجازات بودن شروع به جرم باید شخص مرتکب ، قصد ارتکاب جرم را کرده و با داشتن گام های اساسی به حصول نتیجه نزدیک شده یاشد. بنابراین « مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات واقداماتی که مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشت هثه باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست» حقوق انگلیس در این زمینه ضابطه «مجاورت» را پذیرفته است.یعنی برای تحقق شروع به جرم اعمال نشده باید مجاور جرم تام بوده و تنها یک گام با حصول نتیجه فاصله داشته باشند. بنابراین در دعوی معروف رابینسون (Rbinson.1915 ) در که در آن جواهر فروشی به قصد فریب دادن شرکت بیمه کلیه جواهرات بیمه شده اش را پنهان و خود را طناب پیچ و با وانمود کردن به این که مورد دستبرد واقع شده است از پلیس تقاضای کمک کرده بود، دادگاه استیناف جزایی وی را به شروع به کلاهبرداری محکوم نکرد، به نظر دادگاه کلیه این اعمال صرفا تهیه مقدمات ارتکاب به جرم بوده است و تنها زمانی که متهم از مرحله تهیه مقدمات فراتر رود مثلا درخواست خود را به شرکت بیمه تسلیم کند می توان وی را به شروع ارتکاب جرم محکوم کرد .
در این شرایط تحقق شروع به جرم وارد شدن مرتکب در مرحله انجام عملیات اجرایی است اختلاف نظری نیست آن چه مهم است تشخیص اعمال اجرایی از اعمال مقدماتی است. شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 1469- 28/6 /1318 صرف نوشتن نامه به دیگری بر خلاف حقیقت و لو به قصد خریدن ملک مخاطب به قیمت نازل تر از قیمت حقیقی را شروع به کلاهبرداری به حساب نیاورده و معتقد است با فرض این که مقصود ترغیب طرف به فروختن ملک و تهیه مقدمات برای نیل به منظور خود بوده باشد این معنی از مقدمات بعیده کلاهبرداری به شمار می رود…..» بنابراین برای شروع به کلاهبرداری ، مقدماتی که انجام یافته باید از مقدمات قریبه و به اصطلاح «مجاور» جرم تام باشد.
و دادگاه موظف است این مهم را در حکم خود مشخص کند وال حکم در مرجع بالاتر قابل نقض خواهد بود. بر این اساس در رای شماره 152 و 162 مورخ 22/1/1316 شعبه دوم دیوان آمده است « صرف ثبوت قصد و اقدامات مقدماتی» را نمی توان مشمول عنوان شروع به جرم قرار داد ، پس باید در حکم مخصوصا اعمالی که شروع به جرم تشخیص داده است ذکر شود تا معلوم شود که اعمال مزبور از مقدمات عمده و مهم است تا شروع به جرم محسوب نشود و به غیر این ترتیب حکم نقض می شود.» البته رویه قضایی مبنای تشخیص مقدمات قریبه از مقدمات بعیده را عرف دانسته ، بدین معنی مقدماتی مشمول شروع به کلاهبرداری است که عرفا عنوان آغاز بر آن صادق باشد.
لذا در شعبه دوم دیوان در رای شماره 146/2 – 28/2/1318 تاکید کرده است :
« اگر کسی برای خرید ملک دیگری ارزان تر از قیمت واقعی بر خلاف واقع بنویسید چون قانون وضع شده که اشخاص مقیم خارج اگر به کشور برنگردند املاکشان ضبط می شود صلاح شما در این است که مرا وکیل در فروش ملک خودتان کنید . این اندازه از عمل شروع به کلاهبرداری محسوب نمی شود بلکه تهیه بعضی مقدمات است برای نیل بهاین منظور و چون از مقدمات بعیده است قابل مجازات نیست.
اما اگر کسی قرار بگذارد که خانه اش را به طلبکار بفروشد و طلبکار در مقابل سند ذمه ای را ابطال کند ولی پس از فروش خانه، طلبکار از ابطال سند بدهی او خودداری کند، عملش شروع به کلاهبرداری محسوب می شود.
از تطبیق آراء مذکور با نظریات ارائه شده در پیرامون شروع به جرم استنباط می شود که رویهه قضایی بیشتر نظریه پیروی از نظریه عینی داشته است زیرا در آراء پیش گفته برای تحقق شروع به جرم علاوه بر قصد ارتکاب جرم، انجام یکی از اجزاء عنصر مادی جرم نیز ضروری تشخیص داده شده است.
آراء ذیل نیز دلالت بر پیروی رویه قضایی از نظریه عینی دارد :
1- « اگر کسی بدون پرداخت مال موضوع حواله به محال له، حواله محیل را به حساب او گذاشته باشد این مقدار از عمل بدون این که متهم به منظور خود نائل آید و مال مورد حواله را خورده باشد، کلاهبرداری محسوب نمی شود بلکه با احراز سوء نیت شروع به کلاهبرداری خواهد بود.»
2- « عمل شخصی که با افتتاح حساب بنام شخصی که وجود خارجی ندارد در صدد وصول پول از بانک بوده ولی موفق به وصول نشده است شروع به کلاهبرداری است.»
3- « اگر موجری برای مبلغی از مال الاجاره سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور اجرائیه نماید و بوسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید این عمل صرفا و بدون این که به نتیجه منظور ( اخذ وجه ) برسد شروع به کلاهبرداری است.»

گفتار دوم : شروع به جرایم در حکم کلاهبرداری و مجازات آن
« تعدد جرم » موقعی است که شخص مرتکب چند جرم شده ولی برای هیچ یک از آن جرایم محاکم و مجازات شده است.
در موردی که شخص مرتب یک فقره شروع به کلاهبرداری و یا چند فقره جرایم تام دیگر می شود ( جرایم ارتکابی مختلف ) و یا مواردی که مرتکب دو یا چند فقره شروع به کلاهبرداری می گردد ( جرایم غیر مختلف ) دادگاه در اعمال مقررات مربوط به تعدد جرم و تعیین مجازات چندان دچار تردید نخواهد بود زیرا به صراحت ماده 47 قانون مجازات اسلامی در مورد تحقیقیت مجازات جداگانه ای برای هر یک از جرایم و برای مورد دوم فقط یک مجازات تعیین می شود. اما آن چه محل تردید است این می باشد که چنان چه فردی مرتکب یک فقره کلاهبرداری تام و یک فقره شروع به کلاهبرداری گردد، اقدام وی مشمول کدام یک از احکام پیش گفته می شود؟ آیا باید آن را از جرایم مختلف به حساب آورده و در نتیجه برای هر دو عمل مجازات جداگانه در نظر آوریم یا این که آن را از مصادیق جرایم غیر مختلف محسوب نموده و مالا برای یک مجازات مقرر نماییم؟
شعبه دوم دیوان در این زمینه به موجب رای شماره 74/244/2 چنین اظهار نظر نموده است: در خصوص متهم اضافه بر تعیین مجازات به عنوان کلاهبرداری، نسبت به یک مورد به عنوان شروع به کلاهبرداری نیز تعیین مجازات شده است که قهرا شروع به کلاهبرداری همان کلاهبرداری ناقص است و مجازات جداگانه برای هر یک محل قانونی و شرعی ندارد.
به نظر می رسد تلقی شروع به کلاهبرداری و کلاهبرداری تام در بحث جرم به عنوان جرایم غیر مختلف ( یکسان) با اصول جزایی و عدالت سازگارتر است زیرا اولا همان گونه که در دادنامه دیوان به آن اشاره شد شروع به کلاهبرداری همان کلاهبرداری ناقص است و چنان چه کلاهبرداری متعدد از جرایم یکسان محسوب می شوند به طریق اولی باید کلاهبرداری و شروع به آن را از جرایم یکسان ( غیر مختلف