ر به انها و یا حداقل شیوه های مذموم و ناپسند تحصیل دلیل نیز در صورت ضرورت بر عهده رویه قضایی گذاشته
می شود تا از توسل به روشهای غیرقانونی در تحصیل و ارائه دلیل اجتناب شود. درک مفهوم اصولی چون اصل تحصیل آزادانه دلیل که در دعاوی کیفری پذیرفته شده است و همچنین آشنایی با بعضی از محدودیت ها که به این اصل وارد شده است، به ویژه شناخت اینکه ادله قانونی فقط باید به طرق قانونی یعنی با احترام به اصل مشروعیت تحصیلی دلیل» کسب شده باشند، فقط در پرتو رویه قضایی امکانپذیر است. در همین راستا، در این گفتار قصد داریم رویه قضایی مراجع کیفری ایران و فرانسه (بند اول) و رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر (بند دوم) که مکمل رویه قضایی دادگاههای کشور فرانسه است را در موضوع مشروعیت تحصیل دلیل مورد بررسی و مداقه قرار دهیم تا در نهایت به محتوای «اصل مشروعیت تحصیل دلیل» دستیابیم.

بند اول – رویه قضایی مراجع کیفری ایران و فرانسه اول
تصمیمات قضایی محاکم کیفری ایران
اصل قانونی بودن یکی از مهمترین اصول در قوانین کشورهاست و این اصل در تحصیل ادله نیز مورد توجه قرار گرفته و در قوانین آیین دادرسی کیفری کشورها برآن تأکید شده است؛ چرا که آیین دادرسی کیفری بهترین بازتاب از حکومت قانون و مردم سالاری در یک کشور است. قانون به منظور حفظ کرامت انسانی در هنگام کسب ادله، راه کارهای لازم را ارائه نموده و با تعیین مقرراتی، مقابل اعمال خودسرانه ایستاده است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در برخی از اصول خود براین امر تاکید کرده است. در اصل یکصد و شصت و ششم آمده است که: «احکام دادگاه باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که براساسی آن حکم صادر شده است». ادله در استدلال رای و رسیدگی به آنها به درجه ای از اهمیت برخوردار است که همواره دادگاههای عالی انتظامی قضات، توجه دادرسان را به این موضوع جلب نموده است. قانون اساسی برای اجرای عدالت در زمینه تحصیل دلیل، در اصول قانون اساسی بر استقلال قضات تاکید کرده است تا در هنگام جمع آوری ادله، هیچ مقامی نتواند آنها را تحت تأثیر قرار دهد. همچنین در اصل سی و هشتم قانون اساسی آمده است که «هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است». فحوای قوانین آیین دادرسی کیفری، رعایت مشروعیت در کسب دلیل را پیش بینی کرده است که می توان به ضرورت تنظیم کتبی تحقیقات توسط بازپرسی یا دادیار، حق سکوت متهم، اصلی برائت، ضرورت اقرار و ادای شهادت در نزد قاضی، بی اعتباری ان در غیر از جلسه تحقیق قضایی یا دادرسی و … که در راستای حفظ حقوق متهم است، اشاره کرد. موضوع مشروعیت تحصیل دلیل به صراحت در قوانین کیفری کشور ما و به ویژه قانون
آیین دادرسی کیفری پیش بینی نشده است و فقط از مفهوم و استنتاج از برخی از مواد می توان بر رعایت قانون در تحصیل ادله و خودداری از هرگونه شیوه متقلبانه و خدعه آمیز پی برد و همانطور که گذشت، علمای حقوق نیز، آن را چنان که باید مورد بررسی قرار نداده اند. شاید به تاسی از همین شیوه است که رویه قضایی ایران نیز به صراحت و روشنی، موضوع مشروعیت تحصیل ادله و رعایت صداقت و امانت در تحصیل دلیل را مورد توجه قرار نداده است و این بی توجهی متقابلی تا به امروز ادامه یافته است. موضوع دلیل و مشروعیت ادله در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون آیین دادرسی کیفری مورد توجه قرار گرفته و حتی در برخی از آرای مراجع کیفری ایران نیز انعکاس یافته است. شعب دیوان عالی کشور، همواره دادگاهها را به ذکر دلیل در آرای خود و توجه به طرق قانونی اثبات جرم رهنمون نموده و «صدور حکم بر مبنای احتمال را، برخلاف اصول و موازین قضایی و قانونی دانسته اند» و به صراحت در یکی از آرای خود آورده اند که «نظر به اینکه دلایل اثبات جرم برای متهمین از نظر دادگاه چه بوده، روشن نیست، تایید حکم صادره با اشکال روبروست» و در مورد اینکه ادله باید مشروع و قانونی باشند، این گونه اظهار نظر نموده اند که «دلیلی بر عناف اقامه نشده و آنچه برای اثبات عنف و احراز آن مورد استناد قرار گرفته، فی الواقع خلاصه اظهارات … است که ادعاست و قانون معتبر و مستند محسوب نمی شود و قابل توجه نیست».
در بسیاری از آرای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز توجه به ادله موجود در پرونده در زمان انشای رای مورد تاکید قرار گرفته است. اما در بین آرا واحکام دادگاههای عالی و تالی ایران، به ندرت با آرایی مواجه می شویم که موضوع «مشروعیت تحصیلی دلیلی» را مورد توجه قرار داده باشند و در خصوص روشهای مشروع یا نامشروع کسب دلیل توسط شاکیان خصوصی یا مقامات دادگستری اظهار نظر نموده باشند. شعب دیوان عالی کشور در پاره ای از موارد اذعان داشته اند که (صل۔اور حکم محکومیت نیاز به ادله اثبات دعاوی مناسب که از طریق قانونی فرامم و تحصیل شده باشند، دارد» و بین شاکی خصوصی و مقامات قضایی در مشروعیت تحصیل دلیل قائل به تفکیک نشده اند. بیشترین قلمرویی که در آن موضوع تحصیل دلیل به طرق نامتعارف مورد توجه قرار گرفته است، جرایم سازمان یافته و بویژه قاچاق موادمخدر است. جرایم سازمان یافته جوامع امروزی، ان قدر پیچیده و حساب شده واقع میشوند که به عقیده برخی از نویسندگان «بستن دست و پای ماموران به منزله آزاد گذاشتن مجرمان و تکلیف مالایطاقی بر پلیسی است…. {لذا باید} به طور استشنایی، در جرایم کاملاً خطرناک و مضربه حال اجتماع آن هم در مورد مظنونان خاصی که تمایل آنها به ارتکاب جرم برای پلیسی محرز شده است، تحت شرایط کاملاً کنترل شده، به نیروهای تامین نظم و امنیت اجازه دام گستری داده شود». بر همین اساس است که کمیسیون حقوقی دادستانی کل کشور، در خصوص انجام معامله های صوری با قاچاقچیان موادمخدر به منظور نفوذ و شناسایی عناصر اصلی باندهای قاچاق و در واقع تحصیل ادله علیه آنها این گونه اظهارنظر کرده است که «معامله صوری با قاچاقچیان با سابقه و کسانی که در امر قاچاقی مواد مخدر فعالیت دارند و به طرقی مختلف و با اعمال شگردهای مجرمانه از تعقیب مامورین میگریزند، بلامانع است» و حتی در دستورالعمل معاملات صوری صادره از فرماندهی نیروی انتظامی، بر انجام معامله صوری با مجوز مرجع ذیصلاح قضایی، تاکید شده است. حال جدای از اینکه ارزش و اعتبار چنین ادله ای در نظام کیفری ایران چگونه است- موضوعی که در فصل دوم به آن خواهیم پرداخت به نظر میرسد رویه قضایی ما در جرایم مهمی مانند قاچاق موادمخدر، تحصیل دلیل از طرقی که به کارگیری آنها، در سایر جرایم نامشروع و غیرقابل پذیرش تلقی می گردد را پذیرفته است؛ چرا که، جدای از اینکه گروهی از قضات معتقدند که «معامله صبوری یکی از لوازم و راههای ضروری برای شناسایی و دستگیری قاچاقچیان است و بدون آن خیلی از پرونده های کلان موادمخدر اصولاً تشکیل نمی شود، صحه کمیسیون حقوقی دادستانی کل کشور بر اعتبار ادله اکتسابی از طریق صحنه سازی و زمینه چینی برای وقوع جرم یعنی انجام معامله های صوری و تاکید مراجع انتظامی به عنوان ضابطان دادگستری بر اخذ مجوز مراجع قضایی به روشنی مؤید این ادعاست؛ در حالی که این شیوه کسب دلیل در سایر جرایم، خلاف مقررات دانسته شده است.
البته توجه به این نکته که دادستان خود در مقابل متهم و مدعی کشف جرم است، اینگونه دیدگاهها را با تامل و انتقاد مواجه میسازد. در یکی از پروندههای مربوط به جرایم منافی عفت، مامورین اقدام به تماسی و مذاکره صبوری با متهم نموده و با پیشنهاد ارتکاب جرم، موجبات تشویق او را به فساد و فحشا فراهم آورده بودند. دادگاه بدوی براین اساس و طی دادنامه شماره ۱۳۱0-۱۳۱1 مورخ ۸۳/۷/۱۸ رای به محکومیت متهم به تحمل یکسال حبس صادر می نماید، اما شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، طی دادنامه شماره ۱۱۹۹ حکم صادره را فاقد وجاهت قانونی دآن استه و نقض می نماید. تذکراتی که دادگاه تجدیدنظر در این خصوصی بیان میدارد، جالب و قابل تأمل است. این دادگاه، صحنه سازی و زمینه چینی برای وقوع جرم ولو به طریق ارتکاب گفتار و کردار صوری و برای کشف جرم را خلاف مقررات دانسته و تجسسی در احوال اشخاصی و به رو اوردن پوشیده های ناپسند اجتماعی که نتیجه ای جز اشاعه فحشا را در بر ندارد، خلاف شرع و قانون خوانده است و ضمن اینکه فریبکاری را در خور عوامل قضایی و اجرایی ندانسته، جرم تراشی و زدن اتهام ناروا و بی اساسی و بدون دلیل به اشخاص را فاقد محمل قانونی دانسته است.
با تامل در رویه قضایی ایران و به ویژه آرای صادر شده از مراجع عالی قضایی ، به روشنی معلوم می گردد که هرچند موضوع اصل مشروعیت تحصیل دلیلی» به ندرت مورد توجه قرار گرفته است ولی برخی اصول مسلم دادرسی مانند اصل برانت» به عنوان یکی از اصول و قواعد عمومی و هدایتگر حقوق جزا، که جز در پاره ای موارد ، با تاسی از اصل ۳۷ قانون اساسی، همواره مورد احترام و تبعیت بوده است، به دقت مورد عنایت قرار گرفته است و با تامل در مفهوم واقعی اصل برائت که همانا «حفظ ارزشی و کرامت انسانی و مصونیت از تعرض به حریم مقدس انسانیت است» ، یعنی اعطای مصونیت عمومی به فرد فرد شهروندان یک جامعه در مقابل تعرضات و ادعاهای واهی و بی دلیل دیگران تا در جامعه احساس امنیت و آزادی داشته باشند، می توان به ردپای احترام به اصلی مشروعیت تحصیلی دلیلی» دستیازید. چرا که دادرسان مراجع قضایی باید با حفظ استقلال و بی طرفی خود به عنوان یکی از اصول مسلم دادرسی عادلانه ، در کلیه مراحل دادرسی، چه به عنوان قاضی ایستاده و چه به عنوان قاضی نشسته، ضمن احترام به سوگند قضایی که در هنگام انتصاب به شغل قضا یاد می کنند، یعنی پاسداری از حق و عدالت و تلاشی در کشف حقیقت و احقاق حق و اجرای عدالت و قسط اسلامی با تکیه بر شرف انسانی خویش، همواره به دنبال دستیابی به حقیقت و کشف واقعیت باشند و از هرگونه تحریف آن خودداری کنند و نباید این هدف را با هرگونه وسیله ای ولو نامشروع توجیه نمایند.
توجه به این نکته که قضات پس از خاتم رسیدگی باید با استعانت از خداوند متعال و تکیه بر شرف و وجدان خود، مبادرت به صدور رای نمایند، بیانگر این موضوع است که شرافت امر قضا و وجدان قاضی و احترام به ارزش و کرامت انسان و حریم مقدسی انسانیت، اجازه نمی دهد تا بی دلیل و به سادگی، با نقض حقوق افراد و زیر پا گذاشتن شرافت دادگستری با توسل به شیوههای نامشروع، به تحصیل دلیل پرداخت.
هر چند دکترین کیفری ایران به تبعیت از دیدگاه های علمای حقوق کیفری فرانسه، اصل مشروعیت تحصیل دلیلی را با توجه به راههای قانونی کسب دلیل و در قالب احترام به حقوق فردی و شؤون دادگستری تعریف نموده است، اما از آنجا که رویه قضایی ایران در این خصوص چندان روشن و گویا نیست، محتوای این اصل را باید در تمام مراحل دادرسی یعنی از زمان اقدام برای کشف جرم تا صدور رای دنبال کرد و تبلور اجرای این اصلی را در محترم شمردن تمامیت جسمانی و زندگی خصوصی افراد، عدم برانگیختن افراد به ارتکاب جرم و توسل به فریب و خدعه و وسایل و شیوه های نامشروع و … که به تفصیل در فصل آینده به آنها خواهیم پرداخت جستجو نمود و در این میان، نباید فراموش کرد که وظیفه اصلی و اساسی حقوق جزا، جمع بین حقوق و آزادیهای فردی از یک طرف و منافع اجتماعی از طرف دیگر است و براین اساس، به منظور احترام به حقوق و ازادی های افراد، باید توسل به شیوه ها و طرق نامتعارف و نامشروع در تحصیل دلیلِ از سوی مراجع ذیصلاح، ممنوع باشد و تنها به طور استثنایی، در جرایم کاملا خطرناک و مضر به حال اجتماع مانند جرایم سازمان یافته، آن هم تحت شرایط کاملاً خاص و قانونمند، اجازه عدول محتاطانه از این اصل را داد و همواره در کشف جرایم و اثبات آنها، تناسب شیوه های جمع آوری دلیل با خطر اجتماعی ناشی از جرم را مورد توجه قرارداد ولی نباید فراموش کرد که این اصل تناسب شیوه تحصیل دلیل با اهمیت جرم ارتکابی نباید تا آنجا
پیش رود که به نوعی مورد سو استفاده توجیه گرانه برای طرق غیرمشروع تحصیل دلیل قرار گیرد چرا که
«هر مرجعی که مسوول اخل و تحصیلادله کیفری بشمارد و از مرزبندی های به رسمیت شناخته شده، تجاوز ننماید».

اول – حق خلوت یا احترام به حریم خصوصی اشخاصی
ماده ۸ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر به حق خلوت یا حریم خصوصی اشخاصی اختصاصی دارد. این ماده ضمن اعلام رسمی وجود این حق، هرگونه تجاوز به این حق را به وسیله مقامات عمومی صرفاً به موجب قانون مجاز می داند. اقدام به کسب دلیل به طرق غیر قانونی، تجاوز به این حق بدون مجوز قانونی است. براین اساس دیوان در یکی از آرای خود که مقامات دولتی بدون مجوز اقدام به استماع مکالمات تلفنی نموده بودند، این موضوع را به صراحت نقض ماده ۸ کنوانسیون محسوب و اظهار نموده است: «متهم از حداقل درجه حمایت که از تفوق حقوقی در جامعه مردم سالار انتظار میرود، محروم شماسه است و براین اساس، ماده ۸ کنوانسیون که از حریم خصوصی افراد حمایت می کند، نقضی شده است» و در یکی از آرای اخیر خود، بار دیگر بر رعایت حریم خصوصی اشخاص و احترام به آن تاکید نموده است.

دوم – اصل منع شکنجه و رفتار توهین آمیز
ماده ۳ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، اعمال هرگونه شکنجه و رفتار توهین آمیز و غیر انسانی را حتی با مجوز قانونی، ممنوع اعلام نموده است. دولت