اشاره شده تحقق نیافته و با این ترتیب اقدام به جمع آوری اموال و رها کردن آن ها در حد شروع به سرقت می باشد و تحمیل کیفر پیش بینی شده در ماده ماده 203 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 ( ماده 276 ق.م.ا جدید ) که به استناد آن و از باب تجرّی و اخلال در نظم به پنج سال حبس صادر گردیده متفرغ به وقوع سرقت است که به کیفیت مرقوم واقع نشده است.»
5- اگر متهمی وارد منزل شده و مشغول جمع آوری اثاثیه آن بوده و در این اثناء بواسطه بیدار شدن صاحب خانه و هیاهو نتواند منظورش را انجام دهد، این اندازه از عمل عرفا سرقت محسوب نمی شود ، بلکه شروع به سرقت است.»
از توجه به آرای فوق بر می آید که مرتکب نسبت به مال موضوع سرقت وضع ید پیدا کرده، لیکن موفق نشده آن را از حیازت مالک خارج نماید. لذا چون تنها یکی از اجزاء ربایش موجود بوده است عمل مشمول سرقت نبوده ، بلکه عنوان شروع به سرقت را به خود گرفته است. لازم به ذکر است آراء پیش گفته صرفا از این جهت مورد استناد قرار گرفته تا مفهوم مادی ربایش و تفکیک دو جزء آن (وضع ید و خارج کردن مال از تصرف مالک) و تاثیر این دو در تمیز و تشخیص جرم سرقت تام از شروع به سرقت در حقوق ایران نشان داده شود. زیرا آراء مذکور با توجه به مقررات شرع به جرم موضوع قانون مجازات عمومی سابق و هم چنین ماده 109 قانون مجازات اسلامی مصوب 1362 ( که در حال حاضر بلاموضوع است) صادر شده و بدیهی است با توجه به تغییر ساختاری مقررات حاکم مربوط این آراء با هیچ یک از شروع به سرقت های مندرج در قانون مجازات اسلامی (موضوع مواد 651 الی 654 ) انطباق ندارد. باید توجه داشت که تشخیص شروع به سرقت از سرقت تام از حیث ارتکاب عمل مثبت مادی همیشه به سادگی مورد اشاره در آراء دیوان عالی کشور نیست. نویسنده الموسوعه الجنائیه در این مورد چنین می نویسد: « استاد احمد بک امین (حقوقدان مصری ) معتقد است که سرقت با عدم خروج سارق و مال از مکان در آن بوده نیز کامل می شود، مثل اینکه خدمتکار یا مهمان مال متعلق به صاحب خانه را سرقت نموده و آن را در اطاق اختصاصی خود یا در کمد یا چمدانش قرار دهد. در این صورت علیرغم استمرار وجود مال در نزد مالکش، سارق مرتکب سرقت تام شده است. پس معیار در کامل بودن سرقت، خروج مال توسط سارق از منزل نیست بلکه استیلا سارق بر مال به نحوی که آن را در قبض وی و جزء اموالش قرار دهد سرقت کامل می شود.»
در این خصوص قانون مجازات اسلامی حکم قضیه را روشن نکرده است. تنها در بند ماده 656 قانون مزبور اشاره ای به این مورد دارد و می گوید: هرگاه سارق مستخدم بوده و مال مخدوم خود را دزدیده یا مال دیگری را در منزل مخدوم خود یا منزل دیگری که به اتفاق مخدوم به آن جا رفته یا شاگرد یا کارگر بوده و یا در محلی که معمولا محل کار بوده ، از قبیل خانه، دکان، کارگاه، کارخانه و انبار سرقت نموده باشد. مورد از موارد کیفیات مشدده بوده و سارق به حبس از شش ماه تا سه سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد.
به نظر می رسد، آن چه که باید برای تشخیص سرقت تام در نظر گرفته شود اخراج مال از استیلاء صاحب آن است نه نقل مال است، از منزل یا مغازه یا محلی که مال از آن جا برداشته شده و این امر جنبه موضوعی داشته و تشخیص آن بر عهده دادرس دادگاه است. البته باید گفت در محل هایی که هیچ گونه کنترل و نظارت و بازرسی هنگام خروج مال صورت نمی گیرد مثل پیشخوان بانک یا در برداشتن از محل های مشابه آن با قرار گرفتن مال در جیب یا کیف سارق، سرقت کامل می شود اما در مواردی که خروج مال کنترل می شود، خروج مال از حیازت وقتی کامل می شود که مرتکب بتواند با مال از چنگ بازرسان و ماموران کنترل رهایی یابد. والا در مرحله شروع به جرم خواهد بود.
ب) شرایط و اوضاع احوال لازم برای تحقیق جرم از نظر قانون
در راستای تکمیل عنصر مادی شروع به جرم سرقت است. از یک سو مال موضوع جرم باید دارای یک سری خصوصیات بوده و از دیگر سو شروع به سرقت باید مقرون به کیفیات و شرایط زمانی، مکانی و وسیله ای خاص باشد. به این بیان که شروع به سرقت تحقق نمی یابد مگر این که اولا در مورد مالی واقع شود که قابل ربودن و قابل تصرف باشد. بنابراین شروع به سرقت در مورد اموال غیر منقول و هم چنین اموالی که از نظر شرعی و قانونی ذاتا فاقد ارزش هستند مصداق ندارد. ثانیا شرایط و اوضاع و احوال پیش بینی شده در موارد 651 الی 654 با عمل «وضع ید بر مال » همراه باشد. لذا در شروع به سرقت موضوع مادهُ 651 ق.م.ا تمام پنج شرط باید محقق شود تا شروع به جرم مصداق پیدا کند و فقدان یکی از آن شروط، باعث عدم تحقق شروع به جرم خواهد شد. در مورد شروع به جرم موضوع مادهُ 652 ق.م.ا شروع سرقت باید مقرون به آزار یا به صورت مسلحانه باشد. مراد از آزار، هر نوع صدمه یا آسیبی است که سارق در جریان سرقت نسبت به شخص یا اشخاصی که در صحنه جرم حاضرند اعمال می کند.
ولی اگر ضمن آزار، در شروع به سرقت موضوع 652 ق.م.ا جرمی نیز واقع شود به استناد قسمت اخیر ماده مرقوم، علاوه بر مجازات شروع به جرم، مجازات جرح نیز به آن اضافه می شود. مراد از سلاح، اعم از سلاح گرم و سرد است. بنابراین هر نوع وسیله برنده یا سوراخ کننده یا له کننده یا کشنده مانندشمشیر، کارد، قمه، پتک و تفنگ و امثال آن از مصادیق سلاح بوده و دارنده آن مسلح شناخته خواهد شد. لیکن سلاح تقلبی به جهت اینکه فاقد خصوصیات مذکور است نمی تواند سلاح محسوب گردد. شروع به جرم موضوع ماده 653 ق.م.ا (شروع به راهزنی) باید توام با شرایط مکانی باشد، یعنی شرط است که این عمل در یکی از راه ها و شوارع خارج از شهر یا روستا صورت پذیرد و بالاخره شرایط شروع به جرم موضوع ماده654 ق.م.ا (شروع به سرقت مسلحانه دست جمعی در شب) عبارت از این است که: اولا شروع به سرقت از نظر زمانی در شب واقع شود، ثانیا مرتکبین دو نفر یا بیشتر باشند، ثالثا یکی از مرتکبین حامل سلاح باشد.
رویه قضایی در ایران در مورد تفکیک و تشخیص شروع به سرقت از اعمال مقدماتی از مبنا و ملاک واحدی بیرونی پیروی ننموده است. از تطبیق آراء دیوان عالیکشور راجع به شروع به سرقت چنین استنباط می شود که قضات دیوان گاه از نظریه عینی یا برون ذاتی وقایع و زمانی از نظریه مختلط (سیستم مختلط عینی – ذهنی ) پیروی نموده اند. آراء ذیل دلالت بر تاثیر آزموه های نظریه عینی در رابطه با شروع سرقت دارد.
1- شروع به جرم اصولا عبارت است از توسل به عوامل اجرایی می باشد که اگر انحراف ارادی برای مرتکب حاصل نشود و عایقی نرسد ناگزیر جرم به وقوع می پیوندد. پس اگر کسی در حالی که می خواهد از پنجره بالا رود، دستگیر شود با احراز قصد سرقت، تعقیب وی به عنوان شروع به سرقت صحیح نیست.
2- اگر متهم در حالی که قفل را شکسته و خواسته است وارد منزل شود، دستگیر گردد این اندازه اقدام را نمی توان شروع به سرقت دانست.
3- اگر متهم پنجره دکانی را خراب کرده و قصد برداشتن آن را داشته، که دستگیر شده این اندازه از عمل شروع به سرقت محسوب نمی شود.
4- اگر متهم داخل خانه ای شده و در اطاق را باز کند و پس از آن دستگیر شود، آن اندازه از عمل کافی برای تطبیق با عنوان و تعریف شروع جرم به سرقت نخواهد بود.
در تمام این موارد مرتکب پا را فراتر از مرحله اعمال مقدماتی نبرده و داخل در اجزاء عنصر مادی سرقت نشده است و چون به موجب نظریه عینی در شروع به جرم، مرتکب الزاما باید یکی از اجزاء عنصر مادی را انجام داده باشد. بنابراین دیوان اقدامات مذکور را در حد اعمال مقدماتی تشخیص و آن را شروع به جرم قلمداد ننموده است. البته چون اقدامات انجام گرفته مذکور در آراء دیوان ( شکستن قفل، تخریب در و پنجره، ورود به منزل) هر کدام جرم مستقل به شمار می آید وفق قسمت اخیر ماده 122 قانون مجازات اسلامی جدید مرتکب به مجازات همان جرم محکوم خواهد شد. از سوی دیگر در برخی موارد حقوقدانان کشورمان تحت تاثیر رویه قضایی سایر کشورها و هم چنین دکترین دفاع اجتماعی در برخورد با شروع به جرم سرقت، از سیستم عینی – ذهنی الگو گرفته اند. این مهم در برخی از آراء دیوان عالی کشور مشهود است که به دو مورد آن اشاره می شود:
1- « اگر متهم به سرقت، در خانه کسی را از پاشنه بیرون بیاورد و داخل شود و در آن موقع صاحب خانه او را دستگیر نماید، عمل شروع به سرقت محسوب خواهد شد.»
2- « شکستن قفل در خانه و ورود به خانه برای دزدی از مقدمات قریبه شروع به جرم سرقت محسوب است.»
به نظر می رسد دیوان به جهت این که ارتباط مستقیم و بلافاصله این اعمال با وقوع جرم سرقت محرز بوده و بین اعمال انجام یافته و نیت مجرم فاصله زمانی یا مکانی وجود نداشته آن را از مصادیق شروع به سرقت داشته است. در برخی از آراء صادره، دیوان متوجه قصد اولیه متهم گردیده است و حتی اگر در ضمن ارتکاب عمل ارتکابی متهم بیش از قصد اولیه وی انجام یابد باز هم دیوان قصد اولیه را مناط اعتبار اولیه قرار داده است . این امراز رای شماره 3974 مورخ 25/10/1334 کاملا استنباط می شود.
بند سوم: عنصر روانی
در شروع به سرقت مرتکب در انجام عملیات مجرمانه همانند سرقت تام باید از سوء نیت عام (قصد فعل) و سوء نیت خاص (قصد نتیجه) برخوردار باشد.بنابراین احراز قصد انجام فعل مادی مثبت و هم چنین قصد بردن مال غیر از سوی مرتکب در «شروع به سرقت» ضروری است و در صورتی که انجام بخشی از اجزاء مادی بزه سرقت به قصد تصرف و از روی سوء نیت نباشد، عمل شروع به سرقت نخواهد بود. لذا اگر کسی به تصور این که مالی متعلق به خوداوست و یا در مال مشترک به تصور این که به اندازه سهمی که در آن دارد شروع به عمل ربایش نماید اقدام او به علت فقدان سوء نیت و عنصر روانی جرم نخواهد بود. یا اگر کسی در حال مستی یا خواب طبیعی یا خواب مصنوعی (هیپنوتیزم) و یا بی هوشی مرتکب شروع به سرقت شود به دلیل قاصد نبودن فاقد مسؤلیت کیفری است. چنان چهمرتکب به گمان این که مال موضوع جرم در مالکیت غیر قرار ندارد( یعنی متعلق به خود او و یا بلا صاحب است) اقدام به ربودن آن نماید. عمل چنین فردی به جهت عدم وجود سوء نیت خاص (قصد ربودن مال متعلق به دیگری) به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب نمی باشد. ممکن است کسی احتمال بدهدکه مالی را که بر میدارد مال غیر است ولی در عین حال احتمال تعلق مال به خودش را هم بدهد. حال اگر وی با سهل انگاری و بدون این که تحقیق در مورد مالک مال به عمل آورد شروع به سرقت آن نماید، آیا می توان وی را به ارتکاب شروع به سرقت محکوم کرد؟
با توجه به این که در شروع به سرقت صرف احتمال این که مال متعلق به دیگری است کفایت نمی کند بلکه ارتکاب آن از ناحیه مرتکب باید با علم و اطلاع (نه احتمال) او از تعلق مال به دیگری همراه باشد و نظر به این که سارق باید بداند و ملتفت باشد که مال متعلق به دیگری را موضوع جرم قرار می دهد.بنابراین عنصر روانی در سوال مفروض از سوی مرتکب متزلزل بوده و به لحاظ فقدان سوء نیت خاص، وی مستحق تعقیب نخواهد بود. تاثیر سوء نیت در ارتکاب شروع به سرقت نباید با انگیزه وداعی جرم اشتباه گرفته شود. زیرا سوء نیت عبارت از اراده خودآگاه فرد به انجام فعل مجرمانه به منظور ربودن مال متعلق به دیگری است. ولی انگیزه جرم عبارت از تصور منفعت یا هدف مع الواسطه ای است که مرتکب را به اتخاذ تصمیم مجرمانه سوق می دهد. عموما انگیزه مرتکب جرم تاثیر بر مسؤلیت کیفری مرتکب ندارد. برای مثال قتل از روی عطوفت یا سرقت و کلاهبرداری از ثروتمندان برای کمک کردن به فقرا (به شیوه رابین هود یا عیاران قدیم ) تغییری در مسؤلیت مجرم ایجاد نمی کند. البته قاضی می تواند، پس از محکوم کردن متهم به ارتکاب جرم را برای تعیین مجازات مناسب برای وی، وجود انگیزه شرافتمندانه یا شریرانه در او را در نظر بگیرد. ق.م.ا در بند پ ماده 38 ، وجود انگیزه شرافتمندانه در مجرم را از زمره مخففه قضایی دانسته است.
این موضوع در مورد شروع به جرم سرقت نیز موضوعیت داشته و چنان چه مرتکب در شروع به جرم واجد انگیزه شرافتمندانه باشد یاصلاح دید دادرس دادگاه می تواند از کیفیات مخففه (تخفیف مجازات ) برخوردار شود.
گفتار دوم : مجازات شروع به جرم سرقت و نمونه هایی از رویه قضایی
وفق ماده 131 قانون مجازات اسلامی جدید (ماده 47 قدیم ) در مورد تعدد جرم هرگاه جرایم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می گردد و در این قسمت تعدد جرم می تواند از علل مشدده کیفر باشد.
حال چنانچه شخصی به اتهام یک فقره سرقت و یک فقره شروع به سرقت تحت تعقیب قرار گیرد آیا اعمال وی از مصادیق جرایم مختلف است و باید برای هر یک مجازات علیحده در نظر گرفت یا این که جرایم ارتکابی از نوع غیر مختلف (یکسان ) بوده و باید فقط یک مجازات تعیین نمود؟
اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص نظریات متفاوتی ابراز داشته است. بدین صورت که مرجع موصوف در پاسخ به این سوال که آیا سرقت و شروع به سرقت یک جرم قابل تعزیر است یا دو جرم؟ طی نظریه شماره3956/7 مورخ 24/8/62 چنین بیان نمود که: « شروع به سرقت بر طبق قانون تعزیرات جرم است و همانند سرقت مجازات نیز در بر دارد و در صورت ارتکاب سرقت و شروع به آن در دو مورد تعدد محقق است که در این حالت برای هر جرم مجازات مربوط به آن تعیین می گردد و هرگاه برای