گردد گفته اند عملی که به اندازه امی نزدیک جرم است که می توان گفت بزهکار باب بازگشت را به روی خود قفل کرده و خطرات آن را پذیرفته است یا عملی که به وسیله آن مجرم به مرحله اجرای جرم گام می گذراند و نحوی که می توان گفت که کشتزارهای پشت سر ش را آتش زده و قدم قاطع خود را به طرف جرم برداشته با این اقدام حقوق دیگری را زیر پا گذاشته است .
((دون دیو دووابر)) حقوقدان نامدار فرانسوی معتقد است شروع به جرم هنگامی که است که میان فعل بدیهای فاعل مرتکب شده و هدفی که در نظر گرفته است فاصله زمانی از حیث روانی به اندازه ی کوتاه باشد که اگر او را آزاد بگذارند یقیناً فاصله را بپیماید. بر این اساس اگر کسی در حالیکه می خواهد شبانه از دیوار خانه دیگری بالا رود دستگیر شود با او از قصد سرقت به اتهام شروع به جرم سرقت فایل تعقیب خواهد بود.
پذیرفتن ضابطه ذهنی در عمل خاصی از دستوراتی است زیرا برای تعیین زمانی که مرتکب قاطعانه تصمیم به لواحه فعل مجرمانه دارد و باید به یک سلسله مقدمات نفسانی متکی بود که این امر تهدیدی علیه آزادی افراد به شمار می رود .
نظریه ذهنی این رجحان دایر نظریه عینی داده که هر عملی دلالت بر هر دفعه ارتکاب جرم کند حتی در صورتی که حین جزء ارکان و عناصر تشکیل دهنده جرم هم نباش مورد مجازات قرار کمی گیرند و با توسل به آن می توان فعالیت مجرمین را در مراحل اولیه تکوین آن متوقف ساخت ولی این عیب را دارد که تعیین و اجرای مجازات را بیش از اندازه سهل و ساده می سازد و اگر این نظریه را بدون قید و شرط بپذیریم لازم می آید که فرضاً خرید تپانچه اگر ثابت شود که به منظور ارتکاب قتل بوده به عنوان شروع به جرم قتل عمدی فایل مجازات گردد.
به منظور پرهیز از انتقادات وارده به تئوری های موجود ، تئوری دیگری که تلفیقی از نظریه های ذهنی و موضوعی است مطرح شده است.
برخی از علمای حقوق جزا از این تئوری به عنوان تئوری جدید یاد کرده اند .
عقیده طرفداران مکتب ایتالیایی ، هر گاه اعمال انجام یافته قابل حمل بر اغراض و مقاصد متعدد باشد ، در اینصورت محسوب نمی شود لیکن هر گاه جزا انجام جنایت مورد نظر مرتکب مقاصد دیگری قابل انتطباق نباشد چنین عملی شروع به اجرا بوده و قابل تعغییر است به عبارتی دیگر اعمال مقدماتی اعمالی اطلاق می شود که قابل تعیین بر مقاصد مختلف باشند حال آنکه شروع به اجرا به اعمالی گفته می شود که فقط به جنایت مورد نظر مجرم ختم گردد بنا بر آنچه گفته شد چون در خرید اسلحه منظور های متعددی از قبیل شکار ، دفاع از نفس و قفل دیگری پنهان است لذا مجرد خرید اسلحه را نمی توان شروع به جرم قتل دانست بر عکس کمین کردن ،حین خریدار اسلحه سر راه حریف خود را ، آن هم در گوشه خلوت و دور افتاده که نمی تواند جزء قتل هدف دیگری داشته باشد شروع به اجرا قتل است .
برخی از حقوقدانان در ا تعیین این تئوری ، اعمالی مقدماتی را به دو نوع اعمال قریب و غیر وقوع جرم مستقل و غیر مستقل به وقوع جرم تقسیم نموده اند و تنها اعمال قریب و اعمالی که مستقیماً وفوراً به وقوع جرم مجرم می شوند را شروع به جرم به حساب مب آورند به نظر می رسد قانونگذار ایران در تدوین و تنظیم تبصره یک ماده 41 قانون مجازات اسلامی به این نظر نماید . نشان داده است زیرا تبصره مذکور اشعار می دارد. مجرد مقصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مجرمانه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست . آقای دکتر باهری از اساتید مسلم حقوق جزا با اشاره به این تقسیم دیگری با ارائه مثالی ضابطه تشخیص عمل متنصل و غیر مستقل به وقوع جرم را اینچنین بیان موارد و… هر گاه اعمالی شخص متهم در ضمن فیلمی به معرض نمایش گذاشته شود و در آن مطلقاً از مقصد او اسمی برد شود و قبلراز آنکه به نتیجه برسد دفعتاً متوقف گرددد و تماشاگران متفقاً قصد مرجمانه را بیان کنند اعمال مزبور شروع به جرم است ولی هر گاه در بیان نیت متهم تماشاگران اتفاق نظر داشته باشند و فرضیات دیگری هم قابل تصور باشد اعمال مزبور شروع به جرم محسوب نمی شود.
برای تحقق شروع به جرم مرتکب باید مقصد مجرمانه داشته باشد و با اراده آزاد و با تمایلی که به انجام عمل خلاف قانون داشته اقدام نموده باشد که اصطلاحاً عنصر روانی با محکوم جرم نامیده می شود . سوء نیت و مقصد مجرمانه مورد نطر به سوء نیت عام و خاصی تقسیم می شود . سوء نیت و قصد مجرمانه مورد نظر به سوء نیت عام و خاص تقسیم می شود سوء نیت عام ، عبارت است از سوء نیتی که بر انعکاس خارجی تفکر مجرمانه8 ( قصد فعل) و سوء نیت خاص تعلق می گیرد ( قصد نتیجه) و ضرورت وجود این عنصر به عنوان سومین رکن پیدایش شروع به جرم از صدور ماده هایی که قصد مجرمانه یا قصد ارتکاب جرم را برای شروع به اجرای جرم لازم داشته است ، استنباط می شود که البته این مفهوم که ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب و 1392 نیز عینیت یافته است لازم به ذکر است که شروع به جرم از حیث رکن معنوی هیج تفاوتی با جرم تام ندارد و تنها رکن مادی از یکدیگر متمایز می شود بدین معنی که آخرین جز از عنصر مادی جرم (نتیجه مجرمانه )در شروع به جرم مفقود است ، لیکن در جرم تام این عنصر با تمامی اجزا از جمله (نتیجه مورد انتظار )محقق و موجود باشد.
بدین ترتیب می توان گفت قصد مجرمانه ای که وجود آن در شروع به جرم ضرورت دارد عیناً همان مقصدی است که باید در جرم تام وجود داشته باشد به عنوان مثال اگر در قتل عمد قصد کشتن و ئدر سرقت حقوق تملک ضرورت دارد و در شروع به این جرایم نیز همان مقاصد ضرورری است سپس مقصود از قصد مجرمانه و سوء نیت در شروع به جرم آن است که مرتکب انجام فعلی را قصد کند و نتایج آن را نیز مرتکب به کیفیت فوق بر عهده مقام قضایی خواهد بود . پرذفسور گارو حقوقدان برجسته فرانسوی بر اهمیت احراز سوء نیت مجرمانه در این خصوص ماگویل در حالت شروع به جرم مرتکب به سبب اعمالی که قصد انجام را داشته مجازات می شود و نه به خاطر اعمال ارتکابی.
بند دوم: مرحله جرم تام
شخصی که تصمیم به ارتکاب جرم می گیرد و مقدمات آنرا فراهم و شروع به اجرای آن می نماید غالباً از ارتکاب جرم منصرف نشده و آنچه را که لازمه ارتکاب عمل مجرمانه است ، به جا می آورد ولی بنا به عللی نتیجه ای از عملیات انجام شده به دست نمی آورد ، به عبارت دیگر مرتکب علی رغم پایان کلیه عملیات مادی بزه مورد نظر ، به موفقیت نهایی نمی رسد. که می توان آنرا « اقدامات مجرمانه ی بدون بهره »نیز نام نهاد .
جرم عقیم جرمی است که در آن شخص کلیه عملیات مادی بزه مورد نظر ، از قبیل قصد و تصمیم به ارتکاب عمل مجرمانه ، تهیه مقدمات ، عملیات اجرایی را انجام می دهد ، ولی به علت یا عللی که خارج از اراده اوست ، نتیجه جرم حاصل نمی شود ، مثلاً شخصی به قصد ایجاد حریق در انباری ، مقداری باروت در حیات آنجا پخش می کند تا به محض نزدیک شدن شعله ای ، آتش بگیرد ، لیکن قبل از آنکه شعله آتش به باروت ها برسد و حریق روی دهد ، باران می بارد و مانع از اجرای حریق می گردد .چنانچه ملاحظه می شود نتیجه این جرم از نظر عقلی ممکن است اما به دلایلی که از قدرت مرتکب خارج است نتیجه جرم محقق نمی شود.
عدم تحقق نتیجه جرم می تواند معلول عوامل شخصی از قبیل ، اشتباه ، عدم دقت، عدم مهارت یا ناشی از عوامل طبیعی و حوادث غیر قابل پیش بینی باشد . شباهت جرم عقیم با شروع به جرم در این است که هر دو در جرائم عمدی مصداق پیدا می کند و در هر دو قصد مجرمانه وجود داشته و عملیات اجرائی شروع شده ولی در اثر عوامل خارج از ارادۀ مرتکب ، نتیجۀ مجرمانه به دست نمی آید . و تفاوت آنها در این است که در شروع به جرم ، عملیات اجرائی در نیمه راه معلق می ماند . ولی در جرم عقیم ، مرتکب کلیۀ عملیات اجرائی را انجام می دهد ولی موفق به اتمام و اکمال عمل مجرمانه نمی گردد .
برای مثال می توان فرض نمود که شخصی به قصد کشتن دیگری در مسیر وی بمب ساعتی می گذارد تا در ساعت معین که از آنجا می گذرد منفجر شود و او را به هلاکت برساند چنانچه قبل از انفجار ، بمب از سوی مأموران خنثی شود ، این حالت شروع به جرم محسوب می شود . لیکن چنانچه در مثال مذکور ، بمب ساعتی به جهت عدم مهارت و یا اشتباه در محاسبه زمان ، منفجر نشود ، و منجر به هلاکت شخص مورد نظر نگردد . چون در این فرض ، جرم عقلاً و منطقاً ممکن بوده اما به علت اشتباه و عدم مهارت مرتکب ، نتیجه مجرمانه حاصل نشده ، جرم عقیم مانده است .
هنگامی که فاعل با مقصد ارتکاب جرم ، تمام کوشش خود را برای رسیدن به هدف مجرمانه به کار می برد و عملیات اجرایی را شروع می نماید ، لیکن به دلیل فقدان موضوع یا وسیله ارتکاب جرم موفق به حصول نتیجه نمی شود . مثلاً تیراندازی به شخصی که قبلاً مرده بود به قصد انجام قتل که در آن موضوع جرم وجود ندارد و یا تیراندازی به دیگری جهت انجام قتل با گلوله مشقی ( آموزشی ) که در آن وسیلۀ قتل فاقد اثر و خاصیت کشندگی است . بنابراین در جرم محال به واسطۀ فقدان موضوع و یا مؤثر نبودن اسباب و ابزار جرم ( فقدان وسیله ) تحقق جرم از نظر عقلی و عملی ، امکان پذیر نمی باشد .
چنانچه ملاحظه می شود شباهت ها و در عین حال تفاوت هایی بین جرم محال و عقیم وجود دارد . در هر دو جرم مرتکب واجد قصد مجرمانه بوده و کلیه عملیات اجرایی را انجام داده و تا انتها به پیش می رود ، ولی نتیجه بنا به جهاتی به دست نمی آید ، لیکن تفاوت آنها در این است که در جرم عقیم ، عدم حصول نتیجه بواسطۀ عدم مهارت و یا بی فکری مرتکب است در حالی که جرم محال اصولاً یا موضوع جرم کاملاً منتفی است و یا وسایل و ابزار به کار رفته برای ارتکاب جرم ، غیر نافذند .

فصل سوم:
بررسی قوانین قدیم و جدید مجازات اسلامی راجع به شروع به جرم

مبحث اول :شروع به جرم در قوانین سابق
گفتار اول : شروع به جرم در قانون مجازات عمومی سال 1352
ماده ۲۰ قانون مجازات عمومی اصلاحی ۷ خرداد ۱۳۵۲ و سَلَف ان شروع به جرم را در جرائم جنایی در قالب شروع به جرم ، جرم عقیم و جرم محال قابل مجازات میدانست النهایه بر خلاف مقررات گذشته قانون سال ۱۳۵۲ به جای تعیین حداقل مجازات که برای نفس جنایت با توجه به نوع بزه جنایی و درجه و مجازات ان مقرر شده بود به تفکیک جرائم جنایی براساس میزان کیفر ، مجازات شروع به جرم را پیشبینی کرده است . در تبصره ماده مرقوم مقنن به لحاظ معیارهای عینی جنایت غیرممکن یا جرم محال را نیز در صورتی که اعمال انجام یافته ، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته ولی به جهات مادی که مرتکب از انها بیاطلاع باشد منجر به فرجام نشود در حکم شروع به جرم تلقی کرده است . در واقع قانونگزار سابق شروع به جرم را به طور کلی در امور جنایی به هر درجهای از کیفر قانونی پذیرفته است در حالی که وفق ماده ۲۳ قانون موصوف در امور جنحهای اصل بر عدم مجازات شروع به جرم میباشد مگر ان که در قانون مشخصا برای شروع به جرم جنحهای کیفری پیشبینی شده باشد مانند سرقت ، کلاهبرداری و غیره .در قانون موصوف ، شروع به جرم ـ که به علت حایل شدن عوامل خارجی و انصراف غیرارادی مرتکب ، به صورت بزه کامل تکوین نیافته است فی نفسه قابل مجازات تلقی میگردید و طبیعتا اگر اقدامات انجام شده مشمول یکی از عناوین کیفری تلقی میشد از ان حیث نیز قابل مجازات بود . معالوصف قانونگزار در جهت استفاده از تدابیر انصرافی و تشویق به عدم طی مسیر مجرمانه براساس ماده ۲۲ قانون مذکور شروع بر جنایتی که با میل و اراده فاعل ناتمام مانده و در واقع مرتکب بالحاظ پارامترهای روانی و اخلاقی و یا توجه به تبعات مادی ، معنوی و اجتماعی اقدام مجرمانه در دست اجرا از تداوم سیر بزهکاری انصراف ارادی حاصل میکرد مجازاتی به وی تحمیل نمیکرد مگر اینکه اقدامات انجام شده در قانون مستقلا جرم و قابل مجازات تلقی میشد . در ان قانون با تفکیک سکانسهای مختلف جرم ، فکر جرم ، قصد ارتکاب جنایت و اقدامات و عملیاتی که صرفا مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با عملیات اجرایی و با وقوع جرم نداشت شروع به جرم تلقی نشده و فاعل از این حیث قابل مجازات نبوده است .
گفتار دوم : شروع به جرم در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۶۱
در سال ۱۳۶۱ قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۵ با عاریه گرفتن قسمت اعظم چهارچوب شکلی ماده ۲۰ قانون مجازات عمومی سابق در مبحث شروع به جرم مقرر میدارد : هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای ان نماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در ان مدخلیت نداشته قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات و اقداماتی که شروع به اجرای ان کرده جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم میشود والا تادیب خواهد شد .با وصف ملاحظه برخی تفاوتها در نحوه نگارش ، اختلاف اشکاری را با قانون سابق نشان نمیدهد ولی در ماهیت موضوع کاملا متفاوت است . به عبارت روشنتر مقنن در ترسیم متن ماده ۱۵ هیچ گاه به مفهموم « شروع به جرم » در حقوق عرفی عنایتی ندارد و بدین علت ، در صورتی مرتکب را قابل مجازات میداند که اقدامات وی تحت یکی از عناوین جزائی جرم مستقل تلقی شود در غیر این صورت نه به عنوان جرم و نه شروع به جرم قابل تعقیب نمیباشد ؛ معالوصف متاثر از