کلاهبرداری از جرایمی است که اقتضا می کند مرتکب آن بهره هوشی بالای داشته باشد. بطور کلی مرتکبان جرایم علیه اموال – برخلاف بزهکاران یاغی که دارای کار شرفتمندانه نیستند – مشاغل شرافتمندانه ای دارند، اما هنگام انجام دادن کار روزانه نمی توانند در برابر وسوسه ارتکاب جرم مقاومت کنند و در نتیجه در برابر آثار جرم زای محیط و ظواهر فریبنده زندگی مادی تسلیم می شوند و به سرقت، کلاهبرداری، خیانت در امانت و دیگر جرایم علیه اموال مبادرت می کنند. شخصیت این گروه از بزهکاران به حدی ضعیف است که نمی توانند در برابر هوس ها و امیال مجرمانه پایداری کنند و البته این سستی اراده، ناشی از عوامل گوناگون درونی و برونی از جمله عوامل محیطی، تربیتی و اقتصادی است. از نظر جرم شناسان، بعضی از مصادیق کلاهبرداری اتفاقی است که این دیدگاه با تعریفی که حقوقداندانان از کلاهبرداری ارائه می دهند مطابقت ندارد. برای مثال از نظر جرم شناسی اقدام کسی که از صندوقدار بانک پولی بیشتر از آن چه باید، دریافت می کند و آن را باز نمی گرداند، کلاهبرداری اتفاقی است در حالی که این عمل از نظر حقوقدانان کلاهبرداری نیست زیرا دریافت کننده برای فریب و اغفال صندوقدار به وسایل متقلبانه متوسل نشده و تحصیل پول بیشتر، ناشی از اغفال مالباخته نبوده است. اما اگر مسافر قطار بلیط خود را به بازرس قطار ارائه ندهد و برای مسافرتی دیگر دوباره از همان بلیط سابق استفاده کند، از نظر حقوقی، کلاهبردار و از نظر جرم شناسی کلاهبرداری اتفاق افتاده است. رونق اقتصادی تحصیل و تامین سرمایه سرشار را از طریق توسل به وسایل نامشروع ممکن می کند و در نتیجه، سفته بازی، کلاهبرداری و غیره شیوع می یابد که به ازدیاد جرایم در آمریکا تحت عنوان « جنایت یقه سفیدها » نمونه بارز آن است. شیوع کلاهبرداری در مفهوم امروزی آن ناشی از توسعه جوامع ابتدایی و ماشینی شدن نسبی امور است و انتشار بیشتر آن به بعد از جنگ دوم جهانی برمی گردد. اولین بار عنوان کلاهبرداری پس از انقلاب کبیر فرانسه در سال 1971 و با تصویب قانون جزایی انقلاب در متون قانونی وارد شد. در قوانین مصوب 19 و 22 ژوئیه همان سال نیز کلاهبرداری جرم مستقلی محسوب شد و مقنن هر نوع حیله و تقلب را در قراردادها در خور مجازات اعلام کرد ولی مرجع صالح برای این رسیدگی به این موضوع محاکم مدنی بودندو تعقیب کیفری محول شد و محاکم مدنی فقط زمانی حق رسیدگی داشتند که ضمن بررسی یک امر حقوقی متوجه به کار بردن حیله، تزویر و یا صحنه سازی می شدند. پیش از تصویب که ناپلئون تفکیک بین خدعه و تقلب کیفری از مدنی به عهده رویه قضایی فرانسه بود. با اصلاح قانون مجازات فرانسه در سال 1810 میلادی و تعیین مجازات برای کلاهبرداری با وصف خاص در ماده 405 به نحوی که از سرقت جدا باشد، تحولات قانون گذاری ادامه یافت. تا این زمان به دلیل به کار بردن لفظ تدلیس در متون قانونی فرانسه بین تدلیس مدنی و کلاهبرداری خلط شده بود اما به موجب فرمان سال دوم انقلاب که در قانون سال 1791 میلادی وارد شد رسیدگی به کلاهبرداری در صلاحیت محاکم جنحه قرار گرفت. در مرحله دوم دیوان کشور فرانسه با فرق گذاشتن بین حیله مدنی و کیفری، رسیدگی به حیله کیفری را در صلاحیت محاکم کیفری قرار داد و اعلام کرد حیله کیفری هنگامی محقق می شود که اغفال شدن قربانی جرم، معلول توسل به وسایل و اموری باشد که رعایت احتیاط های عادی و متعارف نیز مانع تاثیر آنها نمی شود. در حقوق ایران قبل از پیدایش مجلس قانون گذاری مقررات مربوط به کلاهبرداری با اقتباس از ماده 405 قانون مجازات قدیم فرانسه، ابتدا در ماده 300 قانون مجازات عرفی سپس در ماده 238 قانون مجازات عمومی مورد حکم قانون گذاری قرار گرفت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، ماده 116 قانون مصوب سال 1362 جایگزین مقررات مزبور شد و در سال 1367 نیز ماده یک «قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری» مصوب جمع تشخیص مصلحت نظام، جایگزین مقدرهمذکور گردید.ماده 238 قانون مجازات عمومی و اصلاحات بعدی ان به کلاهبرداری که مفهوم خاص توجه داشت و مقنن بر مقررات جداگانه موارد خاصی را نیز در حکم کلاهبرداری محسوب کرده بود اما در حال حاضر رکن قانونی جرم کلاهبرداری مواد 1 و 4 قانون تشدید مصوب سال 1367 است. در این ماده مانند اصلاحیه سال 1355 و ماده 116 قانون تشدید (1362 )، کلاهبرداری به دو نوع ساده و مشدد تقسیم شده است. لیکن با توجه به حذف تقسیم بندی جرایم جنحه ای و جنایی، کیفیات مشدد در ماهیت جرم بی تاثیر است و در هر حال کلاهبرداری مشدد نیز از جرایم تعزیری محسوب می شود و تنها مجازات آن نسبت به کلاهبرداری ساده تشدید گردیده است.
بند اول : تعریف شروع به جرم کلاهبرداری
منظور از شروع به کلاهبرداری توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر است که بنا به علل، فرآیند مسیر مجرمانه دچار وقفه شده و نتیجه مجرمانه و اکل مال به باطل تحقق پیدا نمی کند. به عبارت دیگر چنان چه توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر منجر به حصول نتیجه نشود شروع به جرم کلاهبرداری تحقق می یابد.
بند دوم : عناصر متشکله شروع به جرم کلاهبرداری
جرم شروع به کلاهبرداری هماند جرم تام کلاهبرداری از سه عنصر قانونی، مادی، روانی تشان، شده است. و برای محکوم شدن متهم به ارتکاب این جرم، مرجع قضایی الزاما باید این 3 عنصر را برای تحقق شروع به کلاهبرداری به اثبات برسانند لذا به شرح ذیل به تشریح عناصراختصاصی شروع به کلاهبرداری پرداخته می شود.
الف – عنصر قانونی
عنصر قانونی بزه شروع به کلاهبرداری در قانون مجازات عمومی سابق، قسمت اخیر ماده238 مصوب سال 1304 بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، مفاد ماده 238 قانون مذکور با اندک تغییرات عبارتی، بویژه در مورد میزان مجازات در قالب ماده116 قانون مجازات اسلامی ( بخش تعزیرات) پیش بینی و مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب تبصره ماده مرقوم، پیش بینی و مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب تبصره ماده مرقوم، تا 74 ضربه شلاق تعیین می گردید. پس از قانون گذار به فکر تشدید مجازات این جرم افتاد و متعاقب آن « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و به دلیل ایرادات شورای نگهبان در 15 /9 / 1367 با اصلاحاتی از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشت. در ماده یک این قانون و دو تبصره آن مفاد ماده 116 قانون تعزیرات و تبصره آن با تغییراتی آورده شده است. در هر حال حاضر عنصر قانونی شروع به کلاهبرداری در حقوق ایران، تبصره 2 ماده یک قانون تشدید مجازات ….. می باشد. البته هر چند در قانون مجازات اسلامی مصوب 2 /3 /1375 عنوان فصل یازدهم به ارتشاء و ربا و کلاهبرداری اختصاص یافته ولی در خصوص جرم کلاهبرداری و شروع به آن مطلبی بیان نشده است.
قبل از توضیح عنصر مادی شروع به کلاهبرداری، ذکر این نکته ضروری است که حرف انجام عمل مجرمانه و با برخورداری از نیت مجرمانه را نمی توان جرم نامید. به عنوان مثال چنان چه شخصی برای مال خویش که در اختیار دیگری است و به وسایل متقلبانه متوسل شود و طرف مقابل بفریبد و مال خویش را از او بگیرد نمی توان او را به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار داد و چنان چه اگر موفق به تحصیل مال هم نشود به عنوان شروع به کلاهبرد یایتحت تعقیب قرار نخواهد گرفت. زیرا در این حالت بخشی از عنصر مادی جرم که در مثال فوق ( برئن مال دیگری) است ناقص است . عنصر مادی بزه کلاهبرداری از سه جزء تشکیل یافته است:
الف) رفتار فیزیکی که در قالب انجام فعل مثبت مادی تحقق می یابد.
ب)مجموعه شرایط و اوضاع احوالی که وجود یا عدم آن ها از نظر قانون شرط تحقق کند جرم می باشد.
ج) نتیجه حاصله از رفتار متهم که باید رایطه علیت با رفتار فیزیکی داشته باشد.
برای تحقق عنصر مادی « شروع به کلاهبرداری» نیاز به جزء سوم « نتیجه حاصله» نمی باشد. زیرا شروع به جرم در واقع یک «جرم ناتمام» می باشد. به این معنی که در شروع به کلاهبرداری، متهم قصد ارتکاب آن را نموده و در جهت تحقق بخشیدن به آن تلاش کرده ولی عنصر مادی (بردن مال دیگری) ناتمام مانده و او موفق به اتمام کلاهبرداری نمی شود.
نتیجه ای که بنا تصریح قانون، حصول آن برای تحقق جرم کلاهبرداری لازم می باشد، عبارت از «بردن مال دیگری» است، بنابراین هرگاه کسی با توسل به وسایل متقلبانه نظر دیگری را نسبت به ازدواج با خود جلب کند، یا وارد دانشگاه شود یا مدرک تحصیلی بگیرد یا کسبشهرت نماید یا مال خودش را از چنگ دیگری بیرون آورد یا دیگری را توقیف یا حبس نماید یا با تظاهر به بیماری موفق به گرفتن گواهی از شورای پزشکی و اخذ کارت معافیت از خدمت نظام وظیفه شود یا با استفاده از یونیفرم قوای مسلح یا جعل کردن یا شبیه ساختن خود به مامورین رسمی و نظایر آن اجازه ورود به مناطق ممنوعه را کسب کند، یا با صحنه سازی خود را همسر زنی جا زده و با او رابطه جنسی برقرار نماید، محکوم کردن و وی به ارتکاب کلاهبرداری ممکن نخواهد بود هرچند که در این گونه موارد ممکن است‌بحران های مدنی (مثل فسخ ازدواج در مورد اول) برای فریب خورده موجود بوده و یا جرایم دیگری غیر از کلاهبرداری بوقوع بپیوندد.
سوالی که مطرح می شود این است که در مثال های فوق آیا می توان متهم را به عنوان « شروع به کلاهبرداری » تعقیب و مجازات نمود ؟ پاسخ به این سوال منفی است زیرا زیرا همانگونه که ذکر آن رفت مسیر عمل مجرمانه متهم در کلاهبرداری در مرحلهْ حصول نتیجه ( بردن مال دیگری ) قطع می گردد ، حال آنکه در نمونه های ذکر شده اصولاً نتایج حاصله ، از مصادیق مال طلقی نشده و مالاً به جهت نقض در عنصر مادی جرم ، توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر ( شروع به کلاهبرداری ) در ما عن فیه مصداق ندارد ، نکته دیگری که در این جا قابل طرح و تأمل بوده این است که آیا صرف تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد ، حوالجات ، قبوض ، مفاصا حساب و امثال آنها از اجزاء عنصر مادی کلاهبرداری محسوب می شوند یا این که علاوه بر تحصیل مال ، بردن مال هم ضرورت دارد ؟ حال چنانچه متهم این گام آخر ( یعنی بردن مال ) را بر ندارند تحت کدام یک از عناوین کیفری کلاهبرداری یا شروع به کلاهبرداری مستحق تعقیب خواهد بود ؟ با توجه به این که اسناد ، حوالجات ، قبوض ، مفاصا حساب و نظایر آنها در واقع و اولاً و با لذات مالیت نداشته بلکه « وسیلهْ تحصیل مال » محسوب می گردند و با التفات به اینکه مقنن در ماده 1 قانون تشدید مجازات ……. پس از اشاره به تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد …. بر لزوم « بردن مال دیگری » تأکید کرده است . بنابراین پاسخ به سوال مفروض این خواهد بود که حرف تحصیل این ها موجب تحقق بزه کلاهبرداری تام نمی شود بلکه پس از « تحصیل مال » باید مال موضوع کلاهبرداری برده شود والا عمل « شروع به جرم » بسته خواهد بود
در این رابطه ذکر این رأی خالی از فایده نیست که یکی از محاکم عمومی شهرستان آمل ، متهمی را که با توسل به مانورهای متقلبانه موفق به تحصیل چکی به مبلغ بیست میلیون ریال از شاکی (قربانی) شده بود به اتهام کلاهبرداری به استناد ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاص و کلاهبرداری علاوه بر رد وجه چک به یک سال حبس و جزای نقدی معادل وجه چک محکوم می نماید.
در راستای تجدید نظر خواهی محکوم علیه ، شعبه 15 دادگاه تجدید نظر استان مازندران به این استدلال که ( متهم « چک تحصیل شده» را به بانک محال علیه نبرده و از طریق « تحصیل چک » وجه آن و مال متعلق به شاکی را وصول نکرده و نتیجه مجرمانه و بردن مال غیر محقق نشده است ) کلاهبرداری را محرز ندانسته و ضمن تغییر عنوان اتهام به « شروع به کلاهبرداری » متهم را به مجازات جرم اخیر الذکر محکوم نموده است.
به نظر برخی از حقوق دانان حتی در مورد وجوه ( که اعم از وجه رایج ایران یا ارز خارجی ) و اموال نیز تحصیل آنها لزوماً « بردن مال دیگری » نمی باشد ، فرض کنید ، مدیران شرکتی به دروغ با توسل به وسایل متقلبانه به سهام داران وانمود کنند که شرکت برای توسعه فعالیت خود نیازمند پول است ولی پس از اخذ پول از سهام داران آن را صرف بدهی های شرکت نمایند با توجه به عبارت به کار رفته در قانون این مورد از نظر قانون ایران ( برخلاف قانون انگلستان ) کلاهبرداری محسوب نمی شود چرا که علی رغم تحصیل متقلبانه وجوه ، مال دیگری برده نشده بلکه وجوه حاصله در خود شرکت مصرف شده است
با در نظر گرفتن این نکته که در شروع به جرم کلاهبرداری نیازی به حصول نتیجه مجرمانه نمی باشد به بررسی سایر اجزاء عنصر مادی این جرم می پردازیم .
برای تحقق عنصر مادی شروع به کلاهبرداری ، ، انجام فعل مثبت مادی خارجی از ناحیه مرتکب جرم ضروری است و ترک فعل حتی اگر توام با سوء نیت بوده و موجبات فریب و اغفال طرف مقابل را فراهم آورده نمی تواند عنصر مادی این جرم را تشکیل دهد . مثلاً شخص الف به تصور اینکه به شخص ب بدهکار است چک در وجه حامل شخص دیگر را به وی واگذار نماید و شخص ب با علم به اینکه شخص الف اشتباه کرده سکوت اختیار کند و در واقع از اظهار این مطلب که او شخص مورد نظر الف نیست امتناع نماید و نیت به تحصیل چک اقدام ، اما به جهت فقدان موجودی یا علل دیگری موفق به بردن وجه در فراهم نمودن موجبات گرفتن وجه از دیگری بصورت « ترک فعل