ر عرض هم هستند ولی همین که یکی از آنها مبادرت به امری نمود مثلاً خانه مولی علیه را اجاره داده حق دیگری در خصوص آن معامله از میان می رود و معامله صحیح است. به این ترتیب واضح است که چون پدر یا جد پدری محجور یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولّی علیه گردد مثلاً دیوانه یا از حقوق اجتماعی محروم شود ولایت قانونی او ساقط می گردد. ممکن است همین اتفاقات برای ولی منحصر هم پیش آید که در این صورت موضوع ولایت اصلاً از میان می رود و مدعی العموم مکلف است مطابق مقررات راجع به تعیین قیم، قیمی برای مولّی علیه معین کند .
ب، مولی علیه: مولی علیه صغیر یا مجنون یا غیر رشیدی است که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد. بنابراین صغیر مطلقاً و مجنون و سفیه در صورتی که جنون و سفه آنها قبل از تمام شدن صغر وجود داشته و بعد از کبر هم ادامه پیدا کرده باشد تحت ولایت پدر و جد پدری هستند. پس صغیر چون کبیر شود موضوع ولایت از میان می رود و اگر بعد از آن سفیه یا مجنون گردد برای او قیم معین می شود.
ج- موضوع ولایت: به موجب ماده 1183 قانون مدنی «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولّی علیه، ولی نماینده قانونی او می باشد» موضوع ولایت فقط اموال و حقوق مالی مولی علیه نیست بعضی از امور غیرمالی از قبیل نگاهداری و مواظبت شخص مولی علیه نیز بر عهده ولی است ولی مسامحتاً به آن تعرض نشده. اموری که به عهده ولی واگذار شده اصولاً همان اموری است که در اختیار قیم است جز این که «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید». بنابراین فقط ولی منحصر حق دارد برای مولی علیه خود وصی معین کند و الّا یعنی اگر پدر و جد پدری هر دو در حیات هستند تعیین وصی میسر نیست. ممکن است تصور شود که پدر یا جد پدری با وجود دیگری برای بعد از وفات خود نمی تواند وصی معین کند ولی برای بعد از فوت خود و ولی دیگر، می تواند چنین کند. برای رفع این توهم ماده 1189 قانون مدنی می گوید «هیچ یک از پدر و جد پدری نمی تواند با حیات دیگری برای مولّی علیه خود وصی معین کند» علاوه بر حق تعیین وصی، ولی می تواند به وصی اختیار تعیین وصی بعد از فوت خود او را هم بدهد ولی هر کس را بخواهد وصی قرار می دهد جز این که «ولی مسلم نمی تواند برای مولی علیه خود وصی غیرمسلم معین کند» . زیرا «لن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلا» پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف آنها را ولی خاص گویند.
بند دوم- ضمانت اجرای ولایت
ممکن است ولی منحصر به علتی نتواند به اداره امور مولی علیه رسیدگی کند و یا آن که لیاقت این کار را نداشته باشد و یا امین نباشد و همچنین وصی منصوب از طرف او هم ممکن است به تکلیف خود عمل ننماید. قانون موارد مزبور را پیش بینی نموده و تکلیف مولّی علیه را معین کرده است:
1- نصب امین.
«هرگاه ولی قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و اداره اموال مولی علیه و سایر امور راجعه به او موقتاً معین خواهد کرد» . این ماده با ماده 1185 که حجر ولی را پیش بینی نموده چنان که ملاحظه می شود تفاوت دارد زیرا حجر ولی از اسباب نصب قیم است.
2- ضم امین. به موجب ماده 1184 همان قانون «هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته باشد و یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای مدعی العموم بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او در اموال مولی علیه به طرفیت مدعی العموم در محکمه، حاکم یک نفر امین به ولی منضم می کند همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد» بنابراین موارد ضم امین عبارتست از عدم لیاقت ولی یا خیانت و ناتوانی او به هر علتی که باشد مثلاً پیری یا مرض و امثال آن. عدم لیاقت طوری تعمیم دارد که شامل ناتوانی و حتی خیانت ولی هم می شود ولی قانون گذار تفصیل را ترجیح داده است.
اشخاصی که حق تقاضای ضم امین دارند عبارتند از اقربای طفل و مدعی العموم خود ولی چون از اقربای طفل است قطعاً می تواند تقاضای ضم امین کند.
3- عزل وصی.
بالاخره ماده 1191 راجع به وصی می گوید «اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولی علیه و یا اداره امور او اقدام نکند یا امتناع از انجام دادن وظایف خود بنماید منعزل می شود».

فصل سوم:
حقوق ناشی از قرابت در حقوق ایران

بخش اول-حضانت
مبحث اول: حق یا تکلیف بودن حضانت
هرجا که حق هست، تکلیف هم هست. اگر به این تعریف از حق بسنده شود که “‘توانمندی از کناره‌گیری از سود و انتقال آن به هر کس یا برخی کسان-” باشد، حضانت را نمی‌توان حق دانست. در بیشتر نظام‌های حقوقی، قانون، حضانت را به پدر یا مادر یا هر دوی ایشان یا شخص دیگری که کاملاً ویژگیهایش در قانون تعیین گردیده، اعطا می‌کند و ایشان نمی‌توانند هرگاه خواستند، حضانت را به شخص دیگری بسپارند، مگر با اجازه قانونی.(صفایی،105)
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳, برای سر باززدن از حضانت، کیفر تعیین شده بود و نشانگر آن است که در این قانون, اعتقاد راسخ به تکلیفی بودن حضانت وجود داشت ولی چون لزوماً اثبات یک چیز، به معنای نفی چیز دیگر نیست، نمی‌توان بر آن بود که در این قانون, جنبه حق بودن حضانت، رد شده بود.(امامی،62)
دررویه هم بیشتر، از حضانت، استقبال می‌شود نه این که حضانت، به کسی تحمیل شود. پس این چگونه تکلیفی است که بر سر آن، دعوا می‌شودو دعوا، از ویژگیهای طبیعی یک حق است. در موضوع حضانت، حق و تکلیف، به هم گره می‌خورند زیرا طبیعت کسانی که خواستار حضانت هستند، مشتاق به انجام وظیفه سرپرستی است و همین طبیعت، در جایی که به خواسته تبدیل می‌شود، تنها ابزار حمایت از خواسته فردی، حق است. زیرا این حق است که حدود خواسته هر فرد را با دیگر افراد، مشخص می‌کند و این هم یکی از معانی حق است.پس بهتر است حضانت را هم حق و هم تکلیف بدانیم. گرد آمدن حق با تکلیف غیر ممکن نیست و آفریننده دیالکتیکی می‌شود که هر نظام حقوقی موفقی باید از آن حمایت کند نه این که به جنبه حقی یا تکلیفی بودن صرف حضانت بپردازد و باعث شود که اگر جنبه حقی بودن حضانت مراعات شد، برای نمونه حقوق کسی که حضانت می‌شود، ضایع گردد و اگر جنبه تکلیفی بودن آن مراعات شد، این وظیفه به کسی که باید حضانت کند، تحمیل شود و همین تحمیل باعث شود که کسی که حضانت می‌شود، آسیب ببیند و کسی که حضانت می‌کند، در تحمیل و اجبار ناخواسته باشد. کودکان از آسیب پذیرترین اقشار موجود در اجتماع هستند برای همین است که مورد حمایت قانون قرار می گیرند. قوانین متعدد، حمایت های گوناگونی از کودکان فراهم آورده است. بخشی از این حمایت ها که مربوط به نگهداری و تربیت کودک می شود، با عنوان «حضانت» شناخته می شود. حضانت کودک بر عهده والدین است. تا زمانی که آنها با یکدیگر در صلح و آرامش زندگی می کنند، موضوع حمایت به بهترین شکل خود اعمال می شود؛ اما به محض اینکه اختلاف بالا می گیرد و زوجین عزم جدایی می کنند، موضوع حضانت تبدیل به یک مشکل می شود. یک حقوقدان در خصوص حضانت و حق و تکلیف ابوین در این خصوص می گوید: حضانت به معنی نگهداری و تربیت اطفال است و از نظر قانون در مقابل امتیازی که دارد، حقی نیز بر گردن آنها می گذارد. در مورد امتیاز داشتن طفل نیز به همین صورت است که حضانت طفل برای پدر و مادر هم حق است و هم یک نوع تکلیف. یعنی داشتن یک فرزند حق هر پدر و مادر شایسته ای است و نگهداری صحیح از فرزند وظیفه ای است که برعهده والدین قرار دارد. معمولا موضوع حضانت در هنگام طلاق مطرح می شود. در مورد طلاق های توافقی، معمولا این مسئله که نگهداری فرزند با کدام یک از والدین باشد به صورت توافقی است. اما در غیر این صورت بحث صلاحیت را خواهیم داشت که هر یک از والدین باید شرایط خاصی را داشته باشند که در صورت دارا بودن این شرایط از جمله سلامت عقلانی اعتیاد نداشتن و…. گفته می شود فرد صلاحیت حضانت را دارد و می تواند سرپرستی فرزند را بر عهده گیرد.وی در خصوص مفهوم قیمومت می گوید: برای درک مفهوم قیمومت ابتدا باید معنی واژه محجور را بررسی کنیم. منظور از محجور کسی است که به بلوغ فکری نرسیده است و یا به دلیل بیماری، سلامت عقلی از او سلب شده است و به طور کلی کسی که قدرت دخل و تصرف در امور مالی خود را ندارد در دایره مفهوم محجور قرار می گیرد. قیم شخصی است که برای اعمال حقوق محجورین و حفظ حقوق آنها تعیین می شود. بنابراین کسی که حضانت را برعهده دارد متفاوت از کسی است که قیمومت را برعهده دارد و البته در مواردی نیز ممکن است شخصی مشترکا وظایف قیمومت و حضانت را برعهده گیرد. به وجود آمدن فرضی که در آن، کودک یک قیم دارد و در کنار وی شخصی نیز حضانت وی را برعهده دارد، بعید نیست. به عنوان مثال در صورت فوت پدر کودک ممکن است قیمومت او با پدربزرگ کودک باشد. اما حضانت او را همچنان مادر کودک برعهده داشته باشد.(کاتوزیان،66:1388(در قانون مدنی ایران در ماده 1168بر حق و تکلیف بودن حضانت فرزندان اشاره شده است.این ماده مقرر می دارد:نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.بدین ترتیب قانون گذار ایران صراحتا پذیرفته است که حضانت و نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف است،و در ماده 1172 قانون مدنی این تکلیف را مقرر نموده است:«هیچیک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگه داری او امتناع کنند،درصورت امتناع یکی از ابوین،حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم ،نگاهداری طفل رابه هریک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا موثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند.»
مبحث دوم: حضانت اطفال در صورت جدایی والدین و عدول از توافق
در این مبحث در قالب چند گفتار به بیان موضوع می پردازیم.
گفتار اول: حضانت اطفال در صورت جدایی والدین
نگاهداری اطفال یا همان حضانت در امور تربیتی و آموزشی، هم حق و هم تکلیف ابوین بوده و طبق قوانین، حضانت فرزند تا رسیدن طفل به سن بلوغ (در دختران 9 سالگی و در پسران 15 سالگی) بر عهده والدین است.به این معنا که برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن، حضانت با پدر است همچنین بعد از 7 سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه خواهد بود که قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند (قراچورلو،1391:36). ماده 1169 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:« برای حضانت و نگه داری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند،مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف ،حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.» ‌ماده 1173 ق.م نیز در ادامه بیان می کند:هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در‌معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل‌مقتضی بداند، اتخاذ کند.
‌موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:
1-اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار.
2-اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء.
3- ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی.
4-سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و
فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق.
5 – تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
در مواردی پدر و مادر می‌توانند به نفع یکدیگر از حق حضانت خود صرف ‌نظرکنند بنابراین قراردادهای بین والدین در مورد حق حضانت در صورتی‌ که بر خلاف مصلحت طفل نباشد، معتبر و لازم‌الاجرا است.(صفایی،56:1387)
بر این اساس، حضانت طفل پس از 7 سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود، بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود، معیار تعیین دارنده حضانت صرفا مصلحت طفل است.چه ‌بسا با وجود نبود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه، مصلحت طفل از جمله در وابستگی‌های شدید طفل به مادر و اثر سوء جدایی آنها از یکدیگر اقتضا می‌کند که حضانت او بر عهده مادرش باشد.(همان،57)
پس از رسیدن طفل به سن بلوغ، دادگاه خود را فارغ از رسیدگی در خصوص حضانت دانسته و فرزندان حق انتخاب ادامه زندگی نزد یکی از والدین را خواهند داشت؛ در هر صورت تأمین مخارج زندگی با پدر خواهد بود.اگر پدر از دادن فرزندان زیر 7 سال به مادر خودداری کند، مادر می‌تواند با مراجعه به دادگاه، اولا الزام زوج را به پرداخت نفقه فرزند بخواهد و ثانیا برای صدور دستور موقت مبنی بر استرداد (پس دادن) فرزند، درخواست دهد.با توجه به اینکه قانون، حضانت را با مادر دانسته، دیگر نیازی نیست که وی