هر یک حکم جداگانه صادر شده باشد، هر دو حکم باید اجرا شود.»
اداره مذکور در یک چرخش کلی در مورد موضوع اشاره شده تغییر موضع داده و به موجب نظریات شماره 9947/7 مورخ 25/9/1371 و 5450/7 مورخ 1/11/74 جرم سرقت و شروع به سرقت را دو جرم مختلف تلقی ننموده و شروع به جرم سرقت را با جرم اصلی (سرقت) از مصادیق جرایم غیر مختلف داشته است.
رویه قضایی در این زمینه از نظر واحدی پیروی نکرده است. شعبه اول محاکم عمومی شهرستان بابل طی دادنامه شماره 1214/1 مورخ 14/10/79 ارتکاب سرقت و شروع به سرقت از سوی مرتکب را هر یک به تنهایی جرم مستقل تلقی نموده و متهم را به مجازات هر دو جرم محکوم نموده و حکم صادره نیز در دادگاه تجدیدنظر استان مازندران عیناُ تاُ یید و ابرام شده است. از سوی دیگر شعبه دوم دیوان به موجب رای شماره 1214/1 مورخه 14/10/1379 سرقت و شروع به آن را در صورت اجتماع در خارج ، یکی دانسته و تعیین دو مجازات ، یکی برای سرقت و دیگری برای شروع به سرقت در مورد جرم واحد را فاقد ملاک و مجوز قانونی و شرعی می داند.
از آن چه گفته شد برمی آید که در قضیه مورد بحث برخی از محاکم به اعتبار این که سرقت و شروع به سرقت دارای عناوین قانونی جداگانه می باشند، وصف تعدد جرم را بر آن مترتب دانسته و از باب تعدد مادی جرایم مختلف آن را مشمول صدور ماده 131 ق.م.ا دانسته و پاره ای از محاکم نیز، این دو را از جرایم مشابه تلقی و از جهت ارتکاب جرایم غیر مختلف (تعدد جرایم غیر مختلف ) آن را مستوجب مجازات واحد می دانند.تلقی سرقت و شروع به سرقت در ما نحن فیه جرایم یکسان و مشابه با قواعد و اصول حقوقی سازگارتر است. زیرا اولا سرقت و شروع به سرقت از یک نوع بوده و ماهیت یکسان برخوردار می باشند و عناصر تشکیل دهنده شروع به سرقت همانند سرقت تام بوده به جز این که حصول نتیجه در شروع به سرقت منتفی است. ثانیا اگرچه سرقت و شروع به آن دارای دو عنوان قانونی است اما این امر مانع از آن نمی شود که این دو جرم با توجه و ماهیت همسان از جرایم مشابه تلقی نشوند. در جهت تقویت استدلال می توان به وحدت ملاک رای وحدت رویه شماره 608 مورخ 27/6/75 استناد جست. به موجب این رای صدورچک های بلا محل و وعده دار و تضمینی و غیره موضوع مواد 3 و 7 و 10 و 13 قانون صدور چک مصوب سال 55 و اصلاحی آن در سال 72 (علیرغم این که دارای عناوین متعدد قانونی است) از نوع جرایم مختلف تلقی نشده، بلکه از مصادیق جرایم مشابه عنوان گردیده است.لذا علیرغم این که سرقت و شروع به سرقت دارای عناوین قانونی متعدد است با استفاده از وحدت ملاک رای مذکور، از جرایم مشابه محسوب شده و مشمول قسمت دوم ماده 131 قانون مجازات اسلامی (جدید) قرار می گیرد. ثالثا اصل « تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم» نیز موید این استدلال خواهد بود.
بند اول : مجازات شروع به جرم سرقت حد و تعزیری
فقها اصالت کمتری به سرقت تعزیری می دهند و ربایش هایی که مشمول اجرای حد نیستند را تحت عناوین دیگری هم چون اختلاس، احتیال، استلاب و اخذ باالسوم مورد توجه قرار داده اند. از همین رو است که مقنن ایرانی با الهام از شیوه فقیهان در تعریف سرقت، به سرقت مستوجب حد نظر داشته و آن راچنین تعریف کرده اند که: « سرقت عبارت از ربودن مال غیر » زیرا فقها وقتی از سرقت تعریف به عمل می آورند و یا از سارق نبودن کسی که با قهر و غلبه اما به صورت آشکار مالی را می رباید سخن می گویند در واقع اشاره به سرقت حدی دارند. البته سرقت وفق ماده 268 ق.م.ا جدید (ماده 198 قدیم ) در صورتی موجب حد می باشد که دارای کلیه شرایط و مقررات شانزده گانه و تبصره های آن باشد. به این بیان که شخص غیر از پدر صاحب مال در سال غیر قحطی و با وصف برخورداری از سلامت عقل و بلوغ و اراده آزاد و با علم و اطلاع از تعلق مال به دیگری و حرام بودن سرقت، عین مالی را که حداقل معادل چهارونیم نخود طلای مسکوک ارزش دارد و صاحب مال آن را حرز مناسب قرار داده و محل آن از سارق غصب نشده باشد با هتک حرز بیرون آورد و به عنوان سرقت برباید.
فقهای اسلام نظریه خاصی در شروع به جرم مستوجب حد ارائه نداده اند و نسبت به تعریف شروع به جرم جز به معنای اصطلاحی آن اقدام ننموده اند. اما میان جرایم تام و جرایم ناقص تفاوت قائل شده اند و از باب معصیت برای جرایم ناقص مجازات تعزیری در نظر گرفته اند. مثلا چنان چه سارقی خانه ای را نقب بزند و قبل از این که وارد خانه شود و دستگیر گردد مرتکب معصیت شده که عقاب تعزیری دارد و هر آن چه که معصیت باشد یعنی اهتداء بر حق فرد و اجتماع باشد عقاب تعزیری دارد، صرف نظر از این که عملیات اجرایی و مقدمه جرم، دیگری هست یا خیر؟
در خصوص جرم سرقت یکی از نویسندگان و حقوقدانان معاصر عرب «اخذ» در سرقت را به « اخذ تام» و « اخذ ناقص» تقسیم کرده است و « اخذ ناقص » را شروع به جرم سرقت می داند و در تعریف آن می گوید: « ربایش ناقص ربایشی است که شرایط اخراج از حرز را ندارد و اصل این نوع اخذ، دستگیری سارق در داخل حرز قبل از خروج است و هرگونه شروع به عملیات اجرایی سرقت در صورتی که دزد به دلیلی خارج از اراده اش نتواند آن را تکمیل کند در همین باب می آید و در این حالت فعل از مفهوم سرقتی که به واسطه آن دست سارق قطع می شود خارج و مجازات تعزیری دارد.
به هر ترتیب در مورد تکرار و تعدد سرقت مستوجب حد ترتیبات خاصی در کلام فقها و قوانین مدون جزایی وجود دارد و در خصوص شروع به سرقت (تا قبل از لازم الاجرا شدن مقررات مربوط به شروع به جرم سرقت مصوب سال 1375) نمی توان میان شروع به سرقت مستوجب حد و سرقت مشمول تعزیر، قضاوت قائل شد. زیرا غالبا در مرحله شروع نمی توان تشخیص داد که در صورتکامل شدن رکن مادی ، فعل مرتکب، سرقت مشمول حد است یا تعزیر. لازم به یادآوری است که در شروع به سرقت مستوجب حد همانند شروع به سرقت تعزیری تحقق عناصر سه گانه تشکیل دهنده بزه ضروری است. عنصر قانونی شروع به سرقت حدی، است که قبلااعلام وتبیین گردید. عنصرهای آن عبارت است از: شروع به عملیات و انجام اجزاء مادی سرقت همانند، هتک حرز، خارج ساختن مال از حرز و انجام آن قسمت از عملیات اجرایی جرم سرقت است که بنا به عللی به بیرون بردن مال از حرز منجر شود، عنصر معنوی آن نیز مانند عنصر سرقت تعزیری است.
مجازات شروع به سرقت در قوانین موضوعه ایران از آغاز تا کنون دچار تغییرات زیادی شده است که به شرح ذیل بدان پرداخته خواهد شد:
به موجب ماده 120 مجازات شروع به سرقت در قانون مجازات عمومی سال 1304
به موجب ماده 120 این قانون، در صورت تحقق شروع به جرم در جنایات ، مرتکب حداقل مجازات که به نفس جنایت مقرر بوده محکوم می شود و اگر مجازات جنایت اعدام بوده مرتکب به حبس غیردائم با مشقت محکوم می شد. با در نظر گرفتن مواد 222 الی 232 ق.م.ا و لحاظ ماده 20 آن قانون ملاحظه می شود که شروع به سرقت های جنایی حسب مورد حداقل 2 ماه و حداکثر 3 سال مجازات در پی داشت. مجازات شروع به سرقت جنحه ای حبس تأدیبی از یک ماه تا یک سال بود و شروع به سرقت های خلافی، مجازاتی به دنبال نداشت.
در سال 1352 ماده 20 قانون مجازات عمومی مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفت. با توجه به ماده 20 اصلاحی و با لحاظ مواد 222 الی 232 قانون مذکور، شروع به سرقت های مختلف مجازات های زیر را به همراه داشت:
1- در سرقت های جنایی مشدد موضوع ماده 222 ق.م.ع که مجازات فاعلین آن حبس ابد با اعمال شاقه بود به موجب بند 2 ماده 20 اصلاحی شروع به چنین سرقت هایی حبس از پنج الی 15 سال بود.
2- شروع به سرقت های جنایی توام با آزار و تهدید (موضوع ماده 223 ق.م.ع ) و سرقت های جنایی موضوع ماده 225 این قانون موجب حبس از 3 تا 10 سال بود.
3- شروع به ارتکاب سرقت های جنحه ای با کفات مشدده مندرج در ماده 226 ق.م.ع و شروع به سرقت های جنحه ای ساده مندرج در ماده 227 به موجب تصریح ماده 229 همان قانون حبس تادیبی از یک ماه تا یک سال را به دنبال داشت.
4- براساس ماده واحد قانون تشدید مجازات سرقت مسلحانه مصوب 1338 ناظر به سرقت از بانک ها، صرافی ها، جواهر فروشی ها، شروع به چنین سرقت هایی موجب مجازات از ده تا 15 سال بود.
مجازات شروع به سرقت در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361.
به موجب قسمت اخیر ماده 15 قانون راجع به مجازات اسلامی، در صورتی که اعمال اجرایی شروع شده عنوان خاص جزایی داشت، مرتکب به مجازات همان جرم و درغیر این صورت به مجازاتی که در قانون تصریح شده بود، محکوم می گردید.
در خصوص سرقت مقنن در قانون تعزیرات ماده 109 مصوب سال 1362 مجازات شروع به سرقت اعم از مستوجب حد یا تعزیر را روشن نموده و حکم تعزیر تا 74 ضربه شلاق را در مورد مرتکبین در نظر گرفته است.
بند چهارم: مجازات شروع به سرقت در قانون مجازات اسلامی 1370 و تعزیرات 1375 و قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 ماده 41 قانون مجازات اسلامی، شروع به جرم را تنها رد صورتی قابل مجازات دانسته است که اعمال انجام شده حاوی یک یا چند جرم باشد و در صورتی که اعمال ارتکابی صراحتا در قانون به عنوان جرم ذکر نشده باشد آن را قابل مجازات نمی داند. همان گونه که در بحث عنصر قانونی شروع به سرقت متذکر گردید در حال حاضر فقط شروع به سرقت های موضوع مواد 651 تا 654 قانون مجازات اسلامی، مجازات دارد. در این مورد ماده 655 قانون مذکور اشعار می دارد: «مجازات شروع به سرقت های مذکور در مواد قبل تا 5 سال حبس و شلاق تا 74 ضربه می باشد.»
البته پیش بینی مجازات برای شروع به جرایم مواد پیش گفته به این معنی نیست که ماده 41 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 70 و ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 بر سایر مواد سرقت (غیر از مواد 651 تا 654 )قابل تطبیق نباشد. زیرا اگر مقدماتی که برای سرقت انجام می گیرد به تنهایی جرم باشد مثل این که مرتکب قفل را بشکند یا دیوار را خراب کند به مجازات همان جرم محکوم خواهد شد. لیکن صرف سرقت در غیر موارد بالا مجازات ندارد.

فصل چهارم:
نتیجه گیری و پیشنهادات

نتیجه گیری
بر اساس قانون جدید مجازات اسلامی چنانچه اگر جرم ارتکابی و مجازات آن منطبق با یکی بندهای سه گانه ماده 122 باشد شروع به جرم است و مجازات دارد.
در پایان نامه ارائه شده در خصوص شروع به جرم که در ماده 122 و 123 و 124 قانون مجازات اسلامی سال 92 تشریح شده و جرم بودن در قانون کیفری ایران بررسی شده با توجه به ماده 651 الی654 ق.م.ا.سال 92 و کلاهبرداری شروع به جرم سرقت و کلاهبرداری با توجه به قانون مجاات اسلامی سال 92 بررسی قرار گرفت به بعضی از نکات اشاره خواهیم کرد.
با توجه به مقررات کنونی ، « شروع به جرم » عبارت است از تجلی و نمود خارجی « تفکر مجرمانه » در قالب « شروع به اجرا » و انجام « عمل مثبت مادی » به نحوی که قصد ارتکاب جرم و عملیات اجراء معلق مانده و مرتکب موفق به حصول « نتیجه مجرمانه » نگردد . به این بیان که مرتکب در فرایند ارتکاب اعمال مجرمانه راهی را می پیماید که آن را « مسیر جنایت » می نامند ، این مسیر که از مقطع تصویر و تصور جرم و تصمیم به ارتکاب آن آغاز و با اتمام جرم و حصول نتیجه به فرجام می رسد به چهار مرحله تقسیم می گردد :
1-مرحله اندیشه مجرمانه وتصمیم به ارتکاب جرم 2- مرحله تهیه و تمهید مقدمات
3-مرحله آغاز عملیات اجرایی شروع به اجرا 4- مرحله حصول نتیجه
« شروع به جرم » یعنی عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی ( مرحله اول و دوم ) ورود به مرحله اجرایی جرم ( مرحله سوم ) رسیدن به مرحله چهارم باعث پدید آمدن « جرم تام » می گردد متخصصین علوم جزایی مراحل اول و دوم را جرم و قابل مجازات نمی دانند زیرا ورود به حیطه ذهن و تفکر انسانها و کنکاش برای کشف اندیشه آنان ، آسان نبوده و با تفتیش عقاید ملازمه پیدا می کند مضافاً به اینکه « عملیات مقدماتی » الزاماً با وقوع جرم ارتباط مستقیم ندارد لذا این مراحل در محدوده ضمانت اجرای کیفری قرار نمی گیرد ، لیکن در تعقیب و مجازات مرحله سوم ( البته با لحاظ شرایطی ) و چهارم اتفاق نظر وجود دارد .
حقوق جزای ایران مانند سایر نظامهای کیفری ، تفکر مجرمانه و نیز اعمال مقدماتی ( البته با استثناء آتی در مورد اخیر ) را جرم نمی داند ( تبصره 1 ماده 401 قانون مجازات اسلامی ) در مورد ملاک و معیار تفکیک و متشخیص « اعمال مقدماتی » و « عملیات اجرایی » نظریات گوناگونی ارائه شده است . بر اساس « نظریه عینی » چنانچه اعمال انجام شده در تعریف قانونی جرم چه به صورت یکی از عناصر تشکیل دهنده و یا یکی از عوامل مشدد آن باشد ، شروع به جرم تلقی می شود و در نظریه ذهنی بیشتر به قصد مرتکب توجه شده و اگر عملی که انجام شده به طور مسلم نمودار قصد ارتکاب جرم باشد حتی در صورت که جنبه مقدماتی هم داشته باشد به عنوان شروع به جرم ، قابل تعقیب است . اخیراً نظریه سومی موسوم به نظریه مختلط ( عینی و ذهنی ) ارائه شده که در واقع تلفیقی بین این دو نظریه است پیروان این تئوری معتقدند که اعمال مقدماتی به اعمالی اطلاق می شود که قابل حمل بر اغراض و مقاصد متعدد باشد حال آنکه شروع به اجراء به آن اعمالی گفته می شود که فقط به جرم مورد نظر ختم می شود . رویه قضایی ایران غالباً از « نظریه عینی » که مساعد و مناسب به حال اتهام ، پیروی نموده است .
همانند «