نمی تواند این قلمرو را حتی از طریق وضع قانون، نقضی نماید.
شیوه های غیرقانونی تحصیل دلیل به ویژه از طریق توسل به شکنجه یا رفتارهای توهین آمیز با ماده ۳ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مغایرت صریح دارد. بر همین اساس، دیوان اروپایی حقوق بشر در آرای خود، ضمن محکوم کردن رفتارهای غیرانسانی و خفت آور در تحصیل اقرار، این گونه ادله را بی اعتبار و فاقد ارزش قضایی داسته است؛ اما در عین حال، پذیرفته است، دلیلی که به صورت غیر قانونی یا به صورت نامناسب تحصیل گردیده است، می تواند موضوع رسیدگی قرار گیرد، مشروط بر اینکه «بازخورد دادرسی به طور کلی منصفانه باشد». دیوان اروپایی حقوق بشر، براین اساسی می خواهد عملکرد ناصحیح مقامات عمومی در زمینه شیوه غیرقانونی تحصیلی دلیلی را در مراحل بعدی دادرسی کیفری، جبران و اصلاح نماید. بنابراین نقضی دلیل کسب شده از طریق شیوههای غیرقانونی می – تواند با یک دادرسی منصفانه در خصوص بررسی دلیل مزبور، تصحیح و در صورت عدم قابلیت تصحیح، دلیل مزبور باطل و ملغی تلقی گردد. در واقع رویه دیوان اروپایی حقوق بشر در خصوصی شیوه غیرقانونی کسب دلیل در نوسان است. این نوسان دائر مدار حقوق فردی و مصلحت عمومی است و بارها در آرای مختلف دیوان تکرار شده است و این ساز و کار که دیوان اروپایی حقوق بشر در قسمت قابلیت تتصحیح روش غیرقانونی اتتحصیل دلیل در مرحله دادرسی اتخاذ کرده است،
می تواند زمینه انحراف در عملکرد د ستگاه عدالت کیفری را فراهم سازد. مقتضای روح کلی حاکم بر رویه دیوان اروپایی حقوق بشر، اعلام بطلان مطلق دلیل کسب شده از طریق غیرقانونی است و نه قابلیت تصحیح آن. رویه دادگاه اروپایی حقوق بشر در این زمینه قابل ایراد و انتقاد است چرا که علی القاعده محکومیت کیفری منحصر و مستند به یک دلیل نیست و با اعلام بطلان یک دلیل، آن هم دلیلی که از طریق غیر قانونی تحصیل شده است، جریان اجرای عدالت به مخاطره نمی افتد و به ویژه اینکه این رویه دیوان می تواند در سیستم عدالت کیفری کشورها که با بی قاعدگی و ناهنجاری مواجه هستند، باعث تثبیت این وضعیت گردد. آیا سیستمی که شیوه غیرقانونی در تحصیل دلیل را الگوی عملکرد خود قرار داده است، نمی تواند در مراحل دادرسی نیز تنفیذ و تایید بعدی متهم را به شیوه غیرقانونی اخذ نماید؟!
از این انتقاد بگذریم، دیوان اروپایی حقوق بشر اصل آزادی در تحصیل دلیل در حقوق داخلی را پذیرفته است و موضوع قابلیت پذیرش ادله را در صلاحیت حقوق داخلی قرار داده است و فقط بر اجرای آن نظارت
می کند. در این نظارت، دیوان همواره بر ویژگیهای یک دادرسی منصفانه و تبعیت از آنها تاکید دارد و هرگونه ادله اکتسابی از روش متقلبانه و نامشروع را رد و الزام متهم به پذیرش مشارکت درجرم را نمی پلیرد و قانونگذار داخلی را ملزم به مجازات اشخاص براساس یک مجرمیت ثبت شده از نظر قانونی» می نماید. دیوان اروپایی حقوق بشر، ضمن پذیرش آزادی دولتها در تحصیل و ارزیابی ادله، به منظور حفظ حقوق دفاعی متهم، بر ضرورت تضمین قواعد دادرسی منصفانه در کلیه مراحل دادرسی تاکید می کند و براین اساس هرگونه عملی که باعث تحریک به جرم ونقض حقوق دفاعی متهم گردد را محکوم می کند . دیوان در یکی از آرای خود صراحتاً براین موضع گیری اذعان نموده است: «هر دولت، خود باید شرایط تحصیلی و جمع آوری دلیلی را تعیین نماید، ولی نباید فراموش کرد که حقوقی برای یک دادرسی مطلوب، جایگاه عالی و ممتازی قائل است. براین اساسی، دیوان اروپایی باید بررسی نماید که / با شرایط ماده آ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (دادرسی منصفانه و تساوی سلاح ما) رعایت شده است یا خیر. دیوان بررسی موضوع پذیرش دلیل را جز از طریق یک رسیدگی علنی، با ضوابط کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مغایر اعلام نموده و بر این اعتقاد است که رسیدگی غیرعلنی به دلیل، قبل از محاکمه، در صورتی که به حق دفاع و دادرسی منصفانه آسیب برساند، نقض کنوانسیون تلقی می گردد و در خصوص موضوع پنهان کاری یا مساله دام گستری که به تفصیل درباره آن سخن خواهیم گفت مغایرت موضوع با اصل دادرسی منصفانه و اصل تساوی سلاح هارا پذیرفته است. پس به طور خلاصه ، رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر در موضوع تحصیل دلیل که بازتاب ان در بسیاری از ارای قضایی کشور فرانسه و حتی اصلاح قوانین این کشور نمود یافته است، را می توان اینگونه جمع بندی نمود که اولاً، دیوان اروپایی حقوق بشر، محکومیت براساس دلیلی که شیوه کسب آن غیرقانونی بوده است را مغایر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تلقی می نماید؛ ثانیاً، مغایرت پذیرش دلیل کسب شده از طریق غیرقانونی با کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، در صورتی که فرایند دادرسی به طور کلی منصفانه باشد، قابل مسامحه است؛ ثالثاً، براساس رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر، صرفاً در صورتی می توان شیوه کسب دلیلی را مبنای نقضی کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تلقی نمود که دلیلی مزبور دلیل انحصاری موجود در پرونده یا دلیل مؤثر مندرج در پرونده باشد؛ بنابراین در مواردی که دلیلی منحصر به دلیل کسب شده از طریق غیرقانونی نباشد یا دلیل مزبور از تأثیر کافی بر روند دادرسی بی بهره باشد، نمی توان عملکرد دولت را مغایر با کنوانسیون در آن است.

مبحث اول – نظام «تحصیل آزادانه دلیلی» در تقابل با اصلی «مشروعیت تحصیل دلیل »
تحصیل و ارائه دلیل در فرایند دادرسی کیفری می تواند توسط دو نظام متفاوت مطرح گردد : نظام آزادی دلیل و نظام ادله قانونی سه قاعده برای تفکیک این دو نظام وجود دارد: در نظام آزادی ادله، جستجوی دلیلی
می تواند از هر طریق و شیوه ای صورت پذیرد؛ ادله دارای سلسله مراتب نیست؛ و قاضی به ادله ارائه شده، وابسته نیست. برعکس ، در نظام ادله قانونی، اصحاب دعوا فقط مجاز به ارائه ادله ای هستند که توسط قانون تعیین شده است و ادله دارای سلسله مراتب است به گونه ای که برخی ادله بر ادله دیگر تفوق و برتری دارد و قاضی به محتوای دلیل وابسته است و نمی تواند آنرا نادیده بگیرد. در سیستم حقوق کیفری بسیاری از کشورها از نظام نخست تبعیت شده است. در این نظام، در فرایند دادرسی کیفری، اثبات اموری که به وقوع پیوسته اند با توسل به انواع ادله با ماهیت های متفاوت امکانپذیر است و در ارائه دلیل، علی الاصول، هیچگونه محدودیتی، جز آنچه که در برخی موارد، قانونگذار یا رویه قضایی پیش بینی کرده است، وجود ندارد. از این موضوع، تحت اصل «ادله ازاد» یا «ازادی ادله» در امور کیفری نیز نام برده شده است که باید از اصل «ارزیابی آزادانه دلیل» تفکیک شود. (گفتار اول ) در عین حال، آزادی در تحصیل دلیل به معنای آزادی مطلق و بی قید و شرط در تهیه و جمع آوری ادله نیست و قانونگذار و رویه قضایی تحدیدات چندی بر این اصل وارد آورده اند که شایسته است در ادامه مورد توجه و بررسی قرار گیرند. (گفتار دوم)

گفتار اول – اصل تحصیل آزادانه دلیل و تفکیک آن از اصل «ارزیابی آزادانه دلیلی»
موضوع اساسی در دعاوی کیفری کشف حقیقات و شناسایی متهم واقعی است. بنابراین قانون نباید ادله قابل ارائه نزد دادرسی را محدود سازد بلکه باید در چارچوب دعوای کیفری، اجازه توسل به انواع ادله برای اثبات اموری که به وقوع پیوسته اند را ممکن سازد، چرا که دلیل در امور کیفری به عنوان «ترسیم شیوه وصول به واقعیت اعمال یا تلاشری اصحاب دعوا برای ایجاد یقینی و اقناع در روح دادرس یا حتی هم سنگ با واقعیت» معرفی شده است و این مهم، برخلاف امور حقوقی به راحتی قابل تحقق و دستیابی نیست. نخست به این علت که ماهیت اعمال جنایی که گاه از آن به عنوان ضد دعوا» یاد میشود، مقتضی اجرای اصل تحصیل آزادانه دلیل است چرا که برخلاف امور حقوقی که طبیعت آن اجازه می دهد تا اصحاب دعوا به راحتی و پیش از ایجاد هرگونه دگرگونی در روابط حقوقی خود و قبل از وقوع هرگونه اختلافی، نسبت به تحصیل دلیل، اقدام نمایند، در امور کیفری با یک عمل غیرقانونی و مجرمانه مواجه هستیم و تصور این نکته که طرفین بتوانند از قبل احتیاط لازم را به منظور تحصیل دلیل به عمل آورند، چندان منطقی به نظر نمی رسد و بدیهی است تا زمانی که جرمی به وقوع نپیوسته باشد یا شروع به ارتکاب آن نشده باشد، اثبات عناصر مادی و روانی آن نیز ناممکن است. به عبارت دیگر، برخلاف امور مدنی، امکان تحصیل دلیل از پیش ممکن نیست؛ دوم اینکه، پس از وقوع جرم، علاوه براینکه غالباً واقعیت و چگونگی موضوع در پرده ابهام قرار می گیرد، بزهکار تمامی تلاش خود را به کار می بندد تا جرم و آثار آن که احتمالاً مبین انتساب جرم به اوست را مخفی نگاه دارد و یا از بین ببرد. در چنین شرایطی، اگر سیستم عدالت کیفری نتواند به هر شیوه ای برای اثبات جرم متوسل گردد، کارآیی خود را از دست می دهد و در مقابل بزهکاران خلع سلاح خواهد شد. بنابراین، ضرورت مبارزه موثر علیه بزهکاری، پذیرش آزادی دلیل را توجیه می کند و«منفعت عمومی که وابسته به کشف جرایم و شناخت مرتکبان و محکومیت مجرمان است، وجود و اجرای یک چنین نظام اثباتی را برای تسهیلی اجرای واکنش اجتماعی علیه بزهکاری خواستار است». سوم اینکه، همانطور که در فصل پیشین گذشت، از یک طرف، در دادرسی کیفری بیش از هر چیز، دستیابی به واقعیت یا حقیقت مادی مطلق مد نظر است و این هدف با بسنده کردن به یک سری ادله معدود هرگز تامین نمی گردد. به عبارت دیگر، هرگاه قاضی کیفری را ملزم نماییم تا رای خود را صرفاً براساس تعداد محدودی از ادله که ارزشی اثباتی آنها از پیش تعیین شده ، صادر نماید، در این صورت نمی توان اطمینان یافت که دادرسی به حقیقت مادی دست یافته است و مدعی اجرای عدالت گردد. از طرف دیگر، اگر بنا باشد تا جرایم فقط با تعداد محدودی از ادله اثبات گردند، بسیاری از مجرمان خطرناک به راحتی از چنگال عدالت فرار میکنند و بسیاری از جرایم هرگز اثبات نخواهند نخواهد بود. جدای از اینکه محدود کردن قوای عمومی و ماموران اجرای عدالت کیفری به تعداد معدودی از ادله برای اثبات جرم و انتساب آن به بزهکار در مقابل مجرمانی که انواع و اقسام شیوه ها و طرق را برای امحای آثار جرایم ارتکابی به کار می بندند، برخلاف مصلحت عمومی و منافع اجتماعی است. آزادی دلیل در قلمرو آیین دادرسی کیفری بیانگر دو جنبه مکمل یکدیگر است: از یک طرف، آزادی دلیل به مفهوم آزادی اشخاصی در تهیه و ارائه دلیل در امور کیفری است که تحت عنوان تحصیل آزادانه دلیل» شناخته می شود. تحصیل دلیل به معنای مجموعه عملیات مادیی است که توسط آن، عناصر مبین ارتکاب جرم و انتساب آن به متهم، جمع آوری و به دادرسی کیفری ارائه
می گردد؛ از طرف دیگر، آزادی دلیل به معنای آزادی دادرسان در ارزیابی ادله و پذیرش یا رد آنهاست که تحت عنوان ارزیابی آزادانه دلیل، مطرح می شود. دادرسی در کمال آزادی، ارزش ادله ابرازی را ارزیابی نموده و
در رد یا قبول انها مختار است و با استفاده از تمامی وسایل و امکانات، اقدام به کشف حقیقات و انشای رای
براساس اعتقاد باطنی خود می نماید و به همین علت، گاه از این اصل، تحت عنوان «سیستم اقناع وجدان » دادرس یاد می شود. پس، آزادی دلیل در ; اصحاب دعوا و آزادی دادرسان است. ” همانگونه که در بخش دوم این کتاب به آن خواهیم پرداخت، در حقوق کیفری ایران و فرانسه با نظام آزادی ادله مواجه خواهیم شد. هر چند براساس مفاد مواد ۱۹۹، ۱۹۷، ۲۰۷، ۲۱۱ و ۲۱۲ قانون آیین دادرسی کیفری ایران معلوم می گردد که قانونگذار درصدد تحصیل اقناع وجدانی دادرس و صحه گذاردن بر اصل ارزیابی آزادانه دلیل توسط دادرسان است و جز در برخی از جرایم (حدود و قصاصی) که ادله اثباتی خاصی را پیش بینی نموده است، در مورد سایر جرایم از اصل تحصیل آزادانه ادله تبعیت نموده است، ماده ای که صراحتا براین دو بعد.آزادی دلیل اشاره نماید، وجود ندارد.
ماده ۹۲۷ قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه مبنای قانونی اصل آزادی دلیل در امور کیفری است. به موجب این ماده «در غیر از مواردی که قانون به نحو دیگری مقرر کرده است، جرایم می توانند با هر نوع دلیلی اثبات شوند و قاضی پس از اقناع وجدانی خود تصمیم گیری می کند». ملاحظه می شود که نتیجه حاصل از این اصل «اقناع وجدانی» دادرس است و براساس این اصل، قانونگذار به قضات، پلیس و اصحاب دعوا اعلام میدارد که انواع دلیل، یعنی کلیه شیوه – های به کار گرفته شده برای اثبات امور کیفری، قابل پذیرش و ارزیابی است و قلمرو این اصل در مورد «دلیل جرایم و شیوه های دفاعی قابل قبول است». هر چند این ماده در فصل «دادرسی در امور جنحه» مطرح شده است، ولی رویه قضایی برای آن یک قلمرو عمومی در نظر گرفته است.
اصل تحصیل آزادانه دلیل اصولاً مبتنی بر قابلیت پذیرش هر نوع دلیل است و هیات عمومی دیوان عالی کشور ایران نیز «به طور کلی در مقام صدور حکم به ارتکاب جرم، فقط دلایل و شواهد اقناع کننده را معتبر دانسته» و بر حصول علم و ضرورت توجه به طرق قانونی اثبات جرم تاکید نموده است. کمیسیون آیین دادرسی کیفری معتقد است «در امور جزایی، مدارک و دلایل احصاء شده و محدود نیست و قاضی تحقیق یا دادرس دادگاه جزایی در کشف حقیقات و حصول یقین و وصول به حقیقت از هر امر و نشانه ای می تواند به عنوان دلیل و مدرک استفاده کند و ارزش دلایل هم با تطبیق با اوضاع و احوال خاصی هر مورد، بسته به نظر قاضی است». دیوان عالی کشور فرانسه نیز،