جرم تام » مشمول قاعده کلی بوده و محتاج به عناصر سه گانه تشکیل دهنده جرم ( قانونی ، مادی ، معنوی ) می باشد به این بیان که ، قانون باید رفتار خاصی را « شروع به جرم » تلقی ( تصریح قانون ) و آن رفتار توسط مرتکب ، تجلی و نمود خارجی پیدا می کند و متهم در در انجام آن سوء نیت داشته باشد .
با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 92 ماده 122 و 123 و 124 در خصوص شروع به جرم صراحتاً بیان شده . ماده 2 قانون مجازات اسلامی اقتضاء دارد که شروع به جرم مصرحه در قوانین را جرم و قابل مجازات تلقی نماییم و هیچ رفتاری در قالب شروع به عملیات اجرایی جرم به شمار نمی آید مگر اینکه قانونگذار آن رفتار را جرم و برای آن مجازات در نظر گرفته باشد . لذا در ماده 122 و 123 و 124 ق.م.ا سال 92 در ماده 122 و 123 و 124 تصریحات قانونی است که به مجرم بودن « شروع به ارتکاب » حسب مورد اشاره دارد .
با توجه به تقسیم بندی جرائم از حیث عنصر مادی ، در مورد شروع به جرایم مقید چنانچه کسی به مقصد سرقت یا قتل ، مبادرت به اعمال اجرایی نماید . لیکن نتیجه مورد نظر تحقق نشود در مرحله « شروع به جرم » قرار دارد . در جرایم مطلق اگر چه به جهت اینکه حصول نتیجه شرط تحقق این جرایم نیست ، تشخیص شروع به جرم دشوار است اما این امر بدان معنی نیست که فرض شروع به جرم ، در اینگونه جرایم امکان پذیر نیاشد مثل جرم ارتشاء موضوع تبصره 3 ماده 3 قانون تشدید مجازات ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری و ماده 594 ق.م.ا از مصادیق جرایم مطلق است که شروع به جرم در آن امکان پذیر است . برای تحقق شروع به جرایم مرکب ، مرتکب الزاماً باید یکی از اجزاء عنصر مادی تشکیل دهنده آن را انجام دهد لذا در جرایم مذکور ، آنها شروع به جرم شروع به اجرای اولین جزء عنصر مادی و پایان آن یک لحظه قبل از اتمام آخرین جزء عنصر مادی یعنی ( حصول نتیجه ) می باشد .
شرکت و معاونت در شروع به جرم قابل تصور بوده لکن « شروع به معاونت در جرم » قابل تعقیب و مجازات نیست . در صورت مجازات « شروع به جرم » قانونگذار در حال حاضر از املاک و معیار مشخصی پیروی ننموده است . لذا برای تعیین مجازات مرتکبین باید به موارد مصرحه قانونی مراجعه نموده ، با بررسی این موارد مشاهده می شود مقنن در این راستا برای تعیین میزان و کیفیت مجازات شروع به جرم از سه شیوه استفاده نموده است :
1-در اغلب موارد ، مجازات شروع به جرم حداقل مجازات تعیین شده برای همین جرم ( جرم تام ) پیش بینی شده است مانند مجازات شروع به جعل و تزویر ، کلاهبرداری ، ارتشاء ، اختلاس.
2-گاه قانون گذار مجازات شروع به جرم را به حداقل مجازات جرم تام ، ارجاع نداده ، بلکه مستقلاً برای آن تعیین مجازات نموده است مانند مجازات تعیین شده برای « شروع به قتل عمد » « شروع به آدم ربایی » « شروع به سرقت ».
3-در یک مورد نیز قانونگذار ، مجازات « مرتکب شروع به جرم » را با « مرتکب جرم تام » یکسان فرض کرده است . مانند تبصره 1 ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در مورد شروع به جرم به جعل گذرنامه یا جواز اقامت یا جواز عبور و یا شروع به تحصیل اسناد مجعول موصوف .
در خصوص مجازات « جرم عقیم » که در آن شخص کلیه عملیات مادی بزه مورد نظر از قبیل مقصر و تعمیم به ارتکاب عمل مجرمانه ، تهیه مقدمات ، عملیات اجرایی را انجام می دهد ولی به علتی که خارج از اراده اوست نتیجه جرم حاصل نمی شود ، باید سیستمی پذیرفته شود که نتیجه آن مساوی دانستن مجازات جرم عقیم با شروع جرم است . زیرا فرض بر این است که حداقل ، متهم مرحله پایانی شروع به جرم را پشت سر نهاده و لذا تحت این عنوان مستحق مجازات خواهد بود . « جرم محال » نیز به عنوان یکی دیگر از مفاهیم مشابه شروع به جرم ، از حیث جایگاه قانونی و مجازات آن ، سرنوشتی یکسان با جرم عقیم دارد و وضعیت قانونگذاری فعلی ایران پیرامون این جرم کاملاً مبهم است . و در عین حال یادآور شدیم که مجازات این جرم عرضه ارائه اندیشه های متفاوت گردیده است . گروهی به پیروی از فرضیه ذهنی هیچ یک از صور آن را قابل مجازات ندانسته اند پاره ای آن را نیز به « محال حکمی » و « محال موضوعی » و دسته ای آنرا به « محال مطلق » و « محال نسبی » تقسیم کرده اند .
و محال حکمی و مطلق را غیر قابل کیفر و محال موضوعی و نسبی را شایستهْ مجازات دانسته اند . به نظر می رسد « جرم محال » قطع نظر از تصمیمات انجام شده به عنوان « شروع به جرم » قابل مؤاخذه کیفری باشد . زیرا امکان یا عدم امکان نتیجه هیچگاه شرط تحقق شروع به جرم نیست این معنی از تعبیر « …. لیکن جرم منظور واقع نشود ….» مندرج در ماده 41 ق.م.ا و همچنین اطلاق و عموم ماده مذکور قابل استناد است .
« تجری » یکی دیگر از مفاهیم نزدیک به شروع جرم است که احتمال می رود ، مقنن در سال 1370 در تغییرات ساختاری ماده 41 ق.م.ا به آموزه های موجود پیرامون آن توجه کرده باشد اما در جای خود اشاره نمودیم « تجری » به کار برده شده در متون فقهی هیچ ارتباطی با شروع به جرم ندارد و چنانچه به دنبال مشایعت میان این مفهوم با یکی از نهادهای حقوق جزای عرضی باشیم این امر میان « تجری » و « محال حکمی » وجود دارد از این رو ، در میان دیدگاه های موجود پیرامون مفهوم « تجری » باید نظری را مورد قبول قرار داد که « تجری » را مستحق کیفر نمی داند . از آنجا که شمول قواعد مربوط به شروع به جرم نیست به متهم مستلزم وجود نص قانونی در هر مورد خاص است .
با بررسی از عناصر اختصاصی و احکام راجع به اینگونه جرائیم ( شروع به جرائم مستوجب مجازات ) نکات ذیل قابل توجه می باشد :
1-برای تحقق عنصر مادی کلیه « شروع به جرائم مستوجب مجازات » انجام فعل مثبت مادی از ناحیه مرتکب جرم ، ضروری است و « ترک فعل » حتی اگر توأم با سوء نیت باشد نمی تواند عنصر مادی این جرائیم را تشکیل دهد بدین معنی که « شروع به اجراء » الزاماً باید در قالب « عمل مادی فیزیکی » تقلا هر خارجی پیدا نماید لذا حتی در « شروع به قتل عمدی » که در آن « ترک فعل » می تواند به عنوان عنصر مادی قتل به حساب آید امکان شروع به فعل منفی منتفی است ، زیرا شروع به اجرا با توجه به ماده 41 ق.م.ا مستلزم انجام عملیاتی است که در عالم ماده و از نظر فیزیکی نمود عینی پیدا کند که این مهم در « ترک فعل » بلاموضوع است . مضافا به اینکه یا انسان از دستور قانون سرپیچی می کند و تکلیف قانونی را انجام نمی دهد که در این صورت عنصر مادی این جرم همان « ترک فعل » است و در « ترک فعل » شروعی وجود ندارد و یا اینکه تکلیف قانونی را انجام می دهد از این رو حالات بینا بینی در این خصوص قابل تصور نیست .
2-بر اساس نصح صریح قانون یعنی ماده 655 ق.م.ا 1375و با توجه به رأی وحدت رویه شماره 77/40 مصوب 1375 شروع به سرقت های موضوع مواد 651 الی 654 ق.م.ا جرم بوده و مرتکب مستحق مجازات می باشد . در باب پاسخ به این سوال که آیا شروع به سرقت های تعزیری موضوع مواد غیر از مواد 651 تا 654 قانون مجازات تعزیری و بازدارنده 1375 باید به ماده 122 قانون مجازات اسلامی 1392 و بندهای آن مراجعه کرد با این توضیح که قانونگذار جدید مجازات اسلامی در بندهای مختلف این به صراحت شروع به جرم جرائم تعزیری تا درجه 5 را جرم دانسته و بر آن مجازات تعیین نموده و به عبارت دیگر بر اساس قانون مجازات جدید مجازات اسلامی شروع به جرم هر یک از جرائم در صورتی جرم است که مجازات قانونی آن جرم جزء یکی از مجازات های قانونی مذکور در بندهای سه گانه ماده 122 قانون مجازات اسلامی قرار گیرد بنابراین ممکن است بر اساس قانون مجازات قبلی یا قوانین دیگر به اقتضای قانونیس بودن جرم و مجازات ، شروع به جرم خیلی از جرائم از جمله خیانت در امانت و نیز سرقت های تعزیری موضوع مواد غیر از 651 تا 654 قانون مجازات های تعزیری و بازدارنده 1375 جرم نبوده است اما در حقوق جزایی موضوعه ایران یعنی با رجوع به قانون جدید مجازات اسلامی سال 1392 و مستنبط از بند پ ماده 122 ، ماده 19 و تبصره 2 آن شروع به جرم سرقت های تعزیری موضوع مواد 656 الی 659 نیز طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات ، جرم بوده و قابل مجازات است .
3-در جرم « کلاهبرداری » توسل به وسایل متقلبانه باید منجر به « بردن مال غیر » گردد لذا چنانچه مرتکب ، موفق به « تحصیل مال » شود اما توفیقی در جهت « بردن مال » حاصل ننماید . به عنوان « شروع به جرم » تحت تعقیب قرار خواهد گرفت . زیرا قانونگذار در ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس ، و کلاهبرداری ، پس از ذکر « تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد و … » بر لزوم « بردن مال دیگری » تأکید کرده است . شروع به جرم کلاهبرداری نیز به اقتضای اصل قانونی بودن جرایم و مجازات مستنبط از تبصره 2 ماده قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاص ، کلاهبرداری و ارتشای سال 1367 نیز جرم بوده و مجازات دارد .
پیشنهادات
پیشنهاد 1
قانونگذار شاید بهتر است ابهام و تکلیف مربوط به جرم عقیم و قابل مجازات آنرا همانند جرم محال در تبصره ماده 122ق.م.ا. 1392بطور صریح تصریح و برطرف نمایند .
پیشنهاد 2
با وضع ماده 122 قانون م.ا.جدید مصوب 1392 و بندهای سه گانه آن بهتر است قانونگذار اقدام به حذف ماده 655 ق.م.ا سابق در ارتباط شروع به جرم سرقت های تعزیری نمایند.
ضمائم
نمونه آرای قضایی در مورد شروع به جرم
بند اول: نحوه اعمال تعدد جرم در شروع به سرقت
با این توضیح که تلقی سرقت و شروع به آن به عنوان جرایم یکسان و مشابه با قواعد و اصول سازگارتر است نمونه ای از آرای صادره ذکر می گردد:
الف) آرایی که در آن سرقت و شروع به آن از جرایم مختلف محسوب شده است:
1- رای شعبه اول دادگاه تجدید نظر استان مازندران
کلاسه پرونده: 80/419/1
دادنامه شماره:395/1 – 14/3/1380
تجدید نظرخواه: حسین ……………….
تجدید نظر خوانده: محمود …………….
تجدید نظر خواسته: دادنامه شماره 1214/1 مورخ 14/10/79 صادره از شعبه اول دادگاه عمومی بابل
تجدیدنظرخواهی آقای حسین……………از دادنامه شماره 1214/1 مرخ 14/10/79 صادره از شعبه اول دادگاه عمومی بابل که به موجب آن تجدیدنظرخواه به اتهام ارتکاب یک فقره «سرقت» و یک فقره «شروع به سرقت» به مجازات های علیحده محکوم شده است. متضمن ذکر علل و موجبات موجهه نقض نبوده و مدلل نمی باشد زیرا این دو جرم، هر یک به تنهایی جرم مستقل به شمار می آید و محکومیت تجدید نظرخواه مطابق قانون و با توجه به محتویات پرونده صحیحا صدر شده است لذا دادگاه ضمن رد اعتراض تجدیدنظرخواه، به استناد بند الف ماده 257 ق.آد.ک رای دادگاه عمومی را تایید و ابرام می نماید. رای صادره قطعی است.

رییس دادگاه مستشار دادگاه

2- رای شعبه 26 دیوان عالی کشور
شماره فرجامی: 26- 6/ 3727
شماره دادنامه: 1267/26
تاریخ رسیدگی: 5/5/1371
مرجع رسیدگی: شعبه 26 دیوان عالی کشور
هیات شعبه: آقایان …….. مستشار …….. عضو معاون ……….
خلاصه جریان پرونده:
آقایان 1- الف …… فرزند ……. 2- ب ……. فرزند ……. متهمند به شرکت در سرقت های متعدد و یک فقره شروع به سرقت بدین شرح که سارقین از چند مغازه و منزل، اشیاء و لوازم آن ها را به سرقت می برند و در شهرهای مختلف به فروش می رسانند و خودشان نیز در تمام مراحل اعتراف به سرقت کرده اند. مثلا در یکی از مغازه ها از طریق سوراخ کردن دیوار به داخل رفته اند و مقدار زیادی لوازم یدکی وسایل نقلیه را به سرقت برده اند. نظر به شکایت شکات، دادسرای عمومی ….. به دلایل موجود در پرونده طی کیفر خواست شماره 325- 14/11/69 تقاضای مجازات آن ها را کرده است.سپس دادگاه کیفری استان شعبه 26 پس از بررسی پرونده و گذشت شکات از سارقین هر یک از متهمان زا به 74 ضربه شلاق تعزیری و 30 ضربه شلاق تعزیری به علت شروع به سرقت محکوم کرده است. حکم صادره از طرف یکی از شکات مورد اعتراض واقع و دادگاه با بقاء بر رای خود پرونده را به دیوان عالی کشور و به این شعبه ارسال نموده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید و پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده نظریه کتبی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر …….. دادنامه شماره …….. فرجام خواسته مشاوره نمود و چنین رای می دهد:
رای دادگاه
با توجه به محتویات پرونده الف….. و ب …….. رای صادره از دادگاه کیفری یک استان مطابق موازین بوده و چون اعتراض موجهی ارائه نشده رای ابرام می گردد.
مستشار عضو معاون
ب) آرایی که در آن سرقت و شروع به آن از جرایم یکسان (غیرمختلف ) محسوب شده است:
1- رای شعبه دوم ایوان عالی کشور
شماره فرجامی: 19/3770 -2
تاریخ رسیدگی: 7/9/ 1371
شماره دادنامه: 527 – 2
فرجام خواه : آقای ……. وکیل آقای الف …..
فرجام خواسته: دادنامه شماره 556 مورخ 8/12/70 صادره از شعبه ششم دادگاه کیفری یک
مرجع رسیدگی: شعبه دوم دیوان عالی کشور
هیات شعبه : آقایان ……… رئیس و ……… عضو معاون ………..
خلاصه جریان پرونده:
بنا به شکایت محتویات پرونده و کیفر خواست شماره 615 – 10/5/ 70 دادسرای عمومی ……..
آقای الف فرزند…… به اتهام سرقت