ماده مذکوره نباشد. شاهد این استنباط جمله یی است که صاحب کتاب التشریع الجنائی الاسلامی در این رابطه دارد. ایشان پس از بیان تفاوتهایی که میان اختلاس و سرقت مستوجب حد وجود دارد، می نویسد: «احکام اختلاس در شریعت دقیقاً همان احکامی است که در قانون مصر در مورد سرقت جنحه یی وجود دارد».[39] در کتاب احکام سرقت در شریعت اسلام و قانون آمده است:«قانونگذاران مخفیانه بودن ربایش در سرقت را لازم نمی دانند، بلکه «عدم رضایت مالک» را شرط می دانند و لذا مصادیق سرقت، نهب و اختلاس را در باب واحدی مطرح می کنند. در حالی که شریعت اسلام با توجه به تحقق معنای «مخفیانه بودن» بین این موارد فرق گذاشته می‏شود».[40]

با توجه به شواهد فوق می‏توان گفت در مقررات راجع به سرقت در حقوق ایران نیز موراد اختلاس، استلاب، اختطاف، طرار، نشال و غیره که در منابع فقهی در ذیل بحث سرقت یا محاربه آمده و تعریف فقهی سرقت بر آنها صادق نیست، به عنوان مصادیقی از سرقت تعزیری مطرح و برای آن مجازات تعیین شده است. به عنوان مثال در ماده 657 سرقت خادم از مخدوم و سرقت کارگر یا شاگرد و کاروان سالار از کاروانیان و غیره مطرح شده اند و بعضی از مصادیق بردن مال غیر در کلام فقها با توجه به تفکیک و تقسیم بندی جرایم علیه اموال، در بحث کلاهبرداری و خیانت در امانت بررسی می شوند. به این معنی که به کار بردن حیله و تزویر و یا سند سازی و یا خود را فرستاده شخصی معرفی کردن و از راه مانورهای متقلبانه مال دیگری را بردن که در کلمات فقها «احتیال» نامیده شده در حقوق موضوعه ایران در فصل کلاهبرداری و بردن مالی که در دست شخصی امانت است در فصل «خیانت در امانت» بررسی می‏شود. یکی از اموری که می‏توان گفت از مصدیق بارز  ماده 665 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) است و ظاهراً مشمول مقررات راجع به سرقت نمی شود، مواردی است که مرتکب با خوراندن داروهای بیهوشی یاخواب آور مال دیگری را می رباید که در کلمات فقها به عنوان «مبنج و مرقد» مطرح شده است و برای مرتکب آن تعزیر قائل شده اند و چنانچه این اقدام باعث ایراد صدمه یی به مجنی علیه شود از نظر فقهی ضامن است. هر چند ممکن است گفته شود که این موارد در حال حاضر مشمول مواد 656 یا 657 قانون مجازات اسلامی قرار می گیرند و در غیر این صورت با وجود ماده 661 که به صورت مطلق برای هر نوع سرقت خارج از قالب مواد قبل، مجازات تعیین نموده نیازی به وضع ماده جدیدی نیست. به هر حال بایستی منتظر ماند تا ببینیم رویه قضائی مواردی را با این ماده تطبیق خواهد داد یا خیر. به رغم ابهامات مذکور این استدلال که «قصد محروم کردن دائم، (سوء نیت خاص لازم برای تحقق جرم سرقت) است؛[41] با رویه قضائی و نظام حقوقی ایران موافق نیست و چنین برداشتی تحت تأثیر حقوق انگلیس صورت گرفته است که در قانون سال 1968 در تعریف سرقت آورده است:« یک شخص متهم به سرقت است؛ اگر به طور متقلبانه مال متعلق به دیگری را به قصد محروم کردن دائمی او از آن مال، تصاحب کند … »از نظررویه قضایی ایران برای تحقق ربودن، اثبات ید بر مال غیر بدون رضایت او کافی است به شرطی که منجر به بردن مال مذکور شود و برای تحقق این امر، وضع ید و بردن مال غیر باید از روی قصد و اراده باشد. و شرط دیگری که به عنوان ( قصد محروم کردن دائمی دیگری از مال وی) در حقوق انگلیس مطرح شده، در رویه قضائی ما پذیرفته نشده است. [42]

 

 

گفتار دوم-تعریف جرم سرقت در نوشته های حقوقی

باتوجه به تعریفی که قانون مجازات اسلامی از سرقت کرده است، نویسندگان حقوق کیفری بر این عقیده اند که چون قانونگذار ایران سرقت را معنون به حد و تعزیرکرده است، بایستی تعریف آن به گونه ای باشد که هر دو را شامل شود و تعریف کنونی قانون مجازات اسلامی هر دو را در بر نمی گیرد. زیرا به عقیده آنها قید «به طورپنهانی » که در ماده 197 قانون اخذ شده، مربوط به سرقت مستوجب حد است و چون سرقت مستوجب تعزیر نیز وجود دارد، بایستی تعریف به گونه ای باشد که شامل آن نیزبشود.[43]

برای رفع این اشکال گفته اند، باید قید «بطور پنهانی » حذف و بجای آن قید«متقلبانه »، جایگزین گردد. از این روی تعریفی را از حقوقدانان گذشته که ازنظام حقوقی فرانسه اخذ شده است [44] ارائه کرده و گفته اند: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال منقول متعلق به دیگری. از دیدگاه آنان تعریف فوق از سرقت، شامل سرقت حدی و تعزیری است زیرا متقلبانه بودن، یعنی فقدان علم و رضایت صاحب مال.[45] بنابراین برای تحقق مفهوم متقلبانه،بحسب ظاهر وجود دو عنصر عدم علم و عدم رضایت صاحب مال ضروری است.اینگونه تغییر و اصلاح در تعریف سرقت با توجه به ذهنیتی است که حقوقدانان ایرانی از نظام حقوقی انگلیس و فرانسه دارند. این امر درست به نظرنمی رسد، زیرا اگر قرار است تغییر و اصلاحی در تعریف سرقت انجام گیرد، بایستی با توجه به پیشینه فقهی و ذهنیت قانونگذار باشد، نه آنچه که در دیگر نظامهای حقوقی مطرح است. همانگونه که قبلا نیز بیان گردید، قانونگذار در تعریف سرقت ازمباحث فقهی بهره جسته و بر این باور بوده است که در آن چارچوب مشی کند. درنوشته های فقهی که برگرفته از کتابهای لغوی است، در نهاد و معنای واژه سرقت تاکید می شود، مخفیانه بودن اخذ شده است، خواه سارق مستوجب حد باشد یاتعزیر. در هر حال، هنگامی سرقت صدق می کند که عمل مخفیانه انجام پذیرد. حال اگرشرائط حد فراهم شود مستوجب حد والا مستوجب تعزیر خواهد بود. لذا این سخن که برای شمول تعریف نسبت به سرقت تعزیری باید قید «مخفیانه » حذف شود، درست نیست

گفتار سوم-سرقت در اصطلاح

سرقت در اصطلاح فقهی بدین گونه می باشد.

السّرقهُ أخذُ مِنْ حِرز فی خَفی بغیرِ حق

ترجمه: سرقت گرفتن چیزی از حرز به طور پنهانی بدون حق است. سرقت ربودن مال و اشیا منقول و غیر منقول بدون رضای او بر خلاف حق. در اصطلاح ؛آن را سرقت ساده و سرقت عادی گویند. تقلب و اختفا از ربودن دانسته میشود. و مفهوم عرفی سرقت این دو امر را اقتضا می کند. در کنار جرم سرقت، برخی از اعمال مرتبط با این جرم نیز در دنیا واجد وصف مجرمانه هستند و قابل مجازات شناخته شده‌اند. مهم‌ترین این قبیل اعمال، جرم مداخله در اموال مسروقه از طریق خرید و فروش مال مسروقه، مخفی‌کردن مال مسروقه و…است.سرقت در کشور ما انواع مختلفی دارد که معمولا به سرقت‌های «حدی» و «تعزیری» تقسیم می‌شوند.[46]. . ازدیدگاه لغت و فقه، سرقت یعنی عمل مخفیانه، به گونه ای که اگر عمل ربودن مخفیانه نباشد سرقت صدق نمی کند، بلکه واژه های دیگری چون اختلاس یا استلاب بکار برده می شود. قانونگذار نیز با توجه به اصلاحاتی که طی چند مرتبه انجام داده، قیدمخفیانه را حذف نکرده و عملا بر این نکته تاکید ورزیده است که در تعریف سرقت همان اصطلاح اهل لغت و فقها را مدنظر دارد و منظور از مخفیانه بودن همان معنای معروف و معمول خود که پنهانی بودن است، می باشد و بدین لحاظ نیز عنوان مجرمانه «ربودن مال غیر» را در کنار واژه سرقت، در فصل بیست ویکم قانون مجازات اسلامی،بخش تعزیرات، بوجود آورده است، تا دزدیهایی را که به صورت آشکار، انجام می شود،مورد حکم قرار دهد. بنابراین تعریف سرقت با صرف نظر از مباحث فقهی و لغوی، درست نیست و نبایستی در تفسیر و تحلیل آن از دیدگاههای حقوقدانان دیگر کشورهااستفاده کرد. از سوی دیگر تعریفی را که در نوشته های حقوقی به عنوان تعریف درست از سرقت ارائه کرده اند، از نظر شکل و محتوا، دارای اشکال است. اما از نظر شکل، با وجود واژه «ربودن » بی نیاز از ذکر «منقول » هستیم زیرا ربودن درلغت به معنای برداشتن و بردن است [47]و در نهاد آن منقول بودن مال نهفته است. از نظر محتوا نیز با توجه به تفسیری که از متقلبانه بودن ذکر گردید و آن عبارت بود از عدم توجه و رضایت صاحب مال، جامعیت تعریف مورد اشکال قرار می گیرد زیرابا توجه به ظاهر تفسیر که عدم رضایت صاحب مال به عدم آگاهی عطف شده است، اگرسارق در حضور مالک با بکار بردن زور، اموال وی را به سرقت برد و یا در صورتی که صاحب مال به طور اتفاقی