وارد منزل او می شود و پس از جمع‏آوری اثاث‏ منزل به دلیل بیدار شدن صاحب خانه و تعقیب او فرار می‏کند،مرتکب شروع‏ به جرم سرقت شده است؛اما اگر عدم تحقق‏ نتیجهء مورد نظر ناشی از اراده عامل‏ بوده باشد بحث شروع به سرقت منتفی‏ است و اگر اقدام او فی نفسه جرم خاصی‏ باشد انصراف ارادی از موجبات تخفیف‏ مجازات است.چنان که تبصره 2 ماده(‏ 41 ق.م.1)مقرر داشته است:«کسی که‏ شروع به جرمی کرده است،(اگر)به میل‏ خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم‏ باشد از موجبات تخفیف مجازات‏ برخوردار خواهد شد»؛یعنی شخص‏ منصرف نه فقط به مجازات شروع به جرم‏ مورد نظر محکوم نمی‏شود،بلکه اگر همان‏ مقدار از عملیات اجرایی هم جرم خاصی‏ باشد،انصراف ارادی از ارتکاب جرم مورد نظر موجب تخفیف مجازات است.اما مرحله شروع به جرم وقتی است که‏ عدم تحقق جرم کامل از دخالت عاملی‏ خارج از اراده مرتکب باشد.به موجب ماده‏ 20 ق.م.ع سابق:«هر کس قصد ارتکاب‏ جنایتی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل‏ در آن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا برای تحقق رکن مادی هر جرم‏ مراحل مختلفی وجود دارد که‏ مرتکب برای رسیدن به مقصود خود باید آن مراحل را طی کند و الا ممکن است اقدام او مشمول‏ عناوین شروع به جرم،جرم محال‏ یا جرم عقیم گردد بی‏اثر بماند و جنایت منظور واقع نشود به‏ ترتیب زیر محکوم می شود..».مقررهء مذکور با تصویب قانون راجع به مجازات‏ اسلامی در سال 1361 منسوخ گردید. به موجب ماده 15 قانون اخیر الذکر:«هر کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به‏ اجرای آن نماید،ولی به واسطهء موانع‏ خارجی که ارادهء فاعل در آن مدخلیت‏ نداشته قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات و اقداماتی که‏ شروع به اجرای آن کرده جرم باشد، محکوم به مجازات همان جرم می‏شود و الاّ تأدیب خواهد شد».همان طور که مشاهده‏ می‏شود و در هر دو قانون،شروع به جرم با همان مفهوم متداول حقوقی مورد حکم‏ قرار گرفته است و صرف نظر از اختلافی‏ که در تعیین مجازات شروع به جرم دارند، هر دو یک تعریف را از شروع به جرم‏ ارائه داده‏اند که به وسیله رویهء قضائی نیز مورد تأکید قرار گرفته است.از جمله در رأی شماره 1354-12/16/1314 دیوان‏ کشور آمده است:«…اگر شخصی به این‏ قصد وارد فراش زنی گردیده و به واسطه‏ موانع خارجی که اختیار فاعل در آن‏ مدخلیتی نداشته،مقصود حاصل‏ نشده باشد،عمل مزبور بر طبق ماده 20 شروع به جرم بوده..» .همچنین به‏ موجب رأی دیوان عالی کشور:«شروع به‏ جرم اصولا عبارت از توسل به عوامل‏ اجرایی جرم می‏باشد که اگر انصراف برای‏ مرتکب حاصل نشود و عائقی نرسد ناگزیر جرم به وقوع پیوندد».مفهوم مذکور در کلام حقوقدانان نیز مورد تأیید و تأکید قرار گرفته است‏
تا قبل از تصویب مجازات اسلامی مصوب سال 1370 ، مقدرات مربوطه شروع به جرم در موارد 15 الی 18 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 2 تیر ماه 1361 پیشرفته شده بود . ماده 15 قانون مذکور مقدر می نمود « هر کس مقصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید ،ولی بواسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیتی نداشته ، قصدش معلق بماند و جرم منظور واقع نشود و چنانچه عملیات و اقداماتی که شروع به اجرای آن کرده جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود و الا تادیب خواهد شد و تبصره متناسب ذیل این ماده تأدیب را مجازاتی از نوع تعزیری تعریف کرده بود تا دادگاه با توجه به احوال مجرم متناسب بداند و در ماده 18 امده است که در شروع به ارتکاب جرم در صورتی قابل مجازات است که در قانون تصریح شده باشد . در جهان حکومت قانون مزبور و در مقام نقد موضوع مقفن عنوان شده بود که از سویی برای متن ماده 15 چنانچه اعمال ارتکابی به خودی خود جرم نباشد مرتکب شروع به جرم شایسته کیفر ( تأدیب ) است از سوی دیگر تبصره ماده یاد شده تعیین کبفر تادیب را که مجازاتی از نوع تعزیری به شمار می رود و به عهده قاضی دادگاه محول ساخته است . تفویض اختیار تعیین کیفر به قاضی ، مخالف اصل قانونی بودن مجازات ها تعلق می گردد که ماده 2 قانون مجازات اسلامی مشعر بر آن می باشد .
عبارت دیگر هر چند بنابر ظاهر ماده 15 قانون راجع به مجازات اسلامی1361 ، در صورتی که اعمال ارتکابی به خودی خود جرم به شمار می آمدند مرتکب شروع به جرم شایسته مجزات از نوع تعزیری بود،لکن اشکال دارد از این ناشی می باشد که تعیین مجازات سایر عهده قاضی دادگله محول شده بود . تعویض اختیاری که با اصل قانون مدی جرم و مجازات بر عهده قاضی دادگاه محول شده بود . ماده 18 این نقیصه را برطرف کرده بود یعنی مرتکب شروع به جرم زمانی تحت تعقیب قرار گرفته و تادیب می شود که قانون شروع به آن جرم را در حضور مجازات داشته باشد .
همین وضعیت ادامه داشت تا اینکه قانونگذار ی سال 1370 در ماده 41 اینگونه اعلام کرد « هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لیکن جرم منظور واقع شود ، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم می باشد محکوم به مجازات جرم می شود.
تبصره – هر گاه رفتار ارتکابی ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته ، لکن به جهان مادی مرتکب از انها اطلاع بود وقوع جرم غیر ممکن باشد ، اقدامات انجام شده در حکم شروع به جرم است.
در حال حاضر کیفری قانون در ارتباط شروع به جرم همین مقدره مذکور است که دگرگونی بسیار کل را سالی در مفهوم حقوق شروع به جرم و تعریف آن هئت به مقدرات سال 1361 و قبل داشته است و از نظر مصادیق مجازات با شش بندی های تعریف شده در مقرر ، اخیرالذکر قضاوت سالی با مجازات در نظر گرفته شده با قانون سال 1370 داده . هر چند برخی جرایم مانند سرقت تعزیرات و کلاهبرداری ، مقنن شروع به جرم را جرم دانسته و سراحتاً برای برای من مجازات تعیین می کند که از انها تحت عنوان شروع به جرم در خاص تام برده می شود .
عنصر مادی شروع به جرم از دو جزء تشکیل شده است یکی آغاز عملیات اجرای جرم و دیگری دخالت عامل خارجی طرف غیر اردای
الف) شروع به اجرا مستلزم ارتکاب فعل مادی است از شروع به جرم در جرایمی که عنصر مادی آنها ترک فعل است محقق و ثابت نیست ( ترک فعل یعنی ترک تکلیفی که مقنن بر عهده اشخاص نهاد ماست که به محضر آن که این تکلیف ترک شد جرم محقق است ثانیاً شروع به جرم تظاهر قصد محرمانه و مغایر از ان است . تمیز و تشخیص افعالی که شروع به اجرا بشمار می رود از اقداماتی که مقدمه جرم تلقی می شوند نیز اعمال همانند اعمال اجرایی هستند.
تشخیص این دو مرحله از رفتار محرمانه از دو جهت حایز اهمیت است اول اینکه مقدماتی جز در موارد خاص و مخصوص قابل مجازات نیست . در حالیکه اعمال اجرایی بر عکس مرتکب را در معرض اتهام به جرم قرار می دهد. دوم اینکه و هدف شروع به اجرا عنصر قانونی به جرم به شمار می رود و دیوان عالی کشور در این باره بر تشخیص ماهیتی دادگاه ها و صحت اطلاق این وصوف نظارت دارد به عبارت دیگر شروع به اجرا از مسایل حکمی است بنابراین تمیز این دو مرحله محتاج و میزانی است.
تشخیص مقدماتی و شروع به اجرا از این جهت دارای اهمیت است که تهیه مقدمات مجازات ندارد و لیکن شروع به اجرا در صورت تصریح قانون ، قابل مجازات است . قانون ضایطه صریحی برای تشخیص این دو امر ارائه داده است . لیکن متخصصان علوم جزایی در توجیه خصوصیات اعمالی می توان آنها را شروع به جرم دانست نظریات متفاوتی را ابراز نموده اند.
بعضی از حقوقدانان و مکاتب حقوقی ، کیفری ها بیشتر به موقعیت عمل توجه دارند از این نظربه تبعیت کرده اند . بر طبق این نظریه شروع به اجرای از زمانی تحقق یابد که فاعل یکی از افعالی را که در تعریف قانونی جرم آمده است چه به عنوان عنصر تشکیل دهنده و چه به عنوان کیفیت مشدده جرم مرتکب شود . برای مثال در جرم سرقت که عنصر مادی تشکیل دهنده آن ربایش پنهانی مال دیگری است ، به محض آنکه مرتکب بر اموال دیگری دست گذاشت شروع به اجرا مصداق پیدا کند یا اگر از دیوار خانه ای بالا رفت یا حرز را شکست ( ماده 651 ق.م بر اساس 1370 و مواد 268 و 261 ق.م اسلامی مصوب سال 92) فعل او شروع به اجرا تلقی می گردد .
همچنین اگر کسی یکی از عوامل مشدده سرقت را انجام بدهد ، یعنی بوسیله اسلحه یا آزار و اذیت از دیگری بخواهد که کیف پولش را تسلیم کند ، چون عمل انجام شده داخل در تعریف عامل مشدده بزه سرقت مقرون به آزار است . در صورتی که عمل مجرمانه منجر به نتیجه مورد نظر نشود ، مرتکب به عنوان شروع به این جرم تحت تعقیب قرار خواهد گرفت . لیکن هر گاه اعمال ارتکابی از تعاریف و عناصر جرم نبوده و یا از کیفیات مشدده آن نباشد شروع به جرم مصداق پیدا نمی کند .
نظریه عین این مزیت را دارد که در آن ضابطه شروع به اجرا به دقت و به وضوح تعیین و از این لحاظ می توان گفت حقوق مرتکب به نحو مطلوب تأمین شده است . ولی اشکالات آن این است که از سویی حتماً باید عمل مادی انجام پذیرد و لذا حتی اگر قصد مجرمانه نیز او از گردد نمی توان شخص را علرغم خطری که ایجاد خواهد کرد کیفر داد . و همین امر از واقعیت مجرمانه است که دشوار می نماید .
از سویی دیگر این نظریه چتر حمایتی خود را بصورت کامل روی حقوق و منافع جامعه باز نمی کند و به گونه موثر دفاع اجتماعی را تضمین نمی کند . زیرا گاه اتفاق می افتد که در اوضاع و احوال خاص ، مرتکب به اعمالی دست می زند که به روشنی مقصود او را بیان می کند و دلالت بر سوء نیت او دارد ولی چون این اعمال داخلی در تعریف جرم نیست نمی توان متعرض او شد . چنانکه درباره سارق پیشینه داری که با تمام ابزار و آلات باز کردن در گاوصندوق در یک روز جمعه در یکی از اتاق های بانک دستگیر می شود و با این استدلال که این مقدار از افعال او با عنوان سرقت منطبق نیست نمی توان حکم به تعقیب او داد . همچنین کسی که شبانه وارد خانه ای بالا رفته و حامل سلاح بوده مرز را نیز شکسته است اگر در حین مرحله دستگیر شود بنا به این نظریه به اتهام شروع به سرقا اعقیب خواهد شد و نه قتل، زیرا بالا رفتن از دیوار یا شکستن مرز ،کیفیات مشدده جرم سرقت محسوب می شود بنابراین ضابطه عینی به نظر کافی نمی آید.
در گذشته رویه عامی کشور به استنفاد آزادی متعددی که از شعب این دیوان صادر شده است ، پیروی از نظریه عینی بوده است برای نمونه مطابق یکی از ازادی دیوان به مشاره 14/170 ر.ش . بود مورخ 4/12/1328 : به کسی که به مقصد سرقت برای باز کردن در خانه زور می دهد و همان موقع دستگیر می شود شروع به سرقت نکرده است چه این عمل ایجاد مقدماتی است برای سرقت در صورتیکه مداخله در عملیات اجرایی جرم ، شروع سرقت محسوب می شود در راه دیگر از این شعبه به شماره 18/11/17ش 2 و مورخ 19/7/1329 آمده است . شروع به اجرا اصولاً عبارت است از توسل به عوامل اجرای جرم می باشد که اگر انصراف برای مرتکب حاصل شود و مانفی نرسد ناگزیر جرم به وقوع بپیوندد ، بنابراین اگر کسی در حالیکه می خواهد از پنجره بالا رود دستگیر شود با احراز قصد سرقت تعقیب وی با عنوان شروع سرقت صحیح نیست . در آزادی مذکور با آن قصد سرقت احراز شده است دیوان به این دلیل تا اعمال ارتکاب یافته در تعریف سرقت نیاوده است . شروع به جرم سرقت را موحقق نداشته است . لیکن در آزادی دیگری این شعب دیوان با همین استدلال افکاری را که کیفیت مشدود جرم سرقت محسوب می شود شروع به اجرای این جرم و با احراز قصد ارتکاب شروع به جرم سرقت را محرز شناخته اند مطابق یکی از این آراء به شماره 14380/ش 6، مورخ 22/5/1321 صرف شکستن قفل ورود به خانه غیر برای دزدی از مقدمات قریبه و شروع به سرقت محسوب می شودو یا در رای دیگر اتفاق آراء ش 5 د 413 مورخ 22/2/1317 کندن پاشنه در خانه و ورود در آن به منظور سرقت شروع به سرقت محسوب است. و عمل مزبور را تهیه بعضی مقدمات جزئیه نمی شود تلقی کرد که متهم قابل مجازات نباشد.
این طرز تفکر به هیج وجه با واقعیت و حفظ منافع جامع تطبیق نداشته و فقط حافظ منافع مجرمین است و بس.مثلاً چطور می توان قبول نمود که سارقی نردبان و کلیه تهیه نماید. مدتها منزل خاصی را تحت نظر داشته باشد بعد این نردبان را در زیر پنجره هم مستقر نماید ولی چون به هنگام بالا رفتن از پنجره دستگیر شد لذا به علت آنکه وضع ید بر اموال دیگری نموده است او را از مجازات معاف بداریم یا حتی اگر در اتاق هم باز کند و دستگیر شود باز هم به علت عدم وضع ید او را رها کنیم چنین سیستمی جزء تشویق بزهکاران به ارتکاب بزه نتیجه دیگری ندارد.
طبق نظر عده دیگری از حقوقدانان برای تشخیص اینکه شروع به جرم تحقق یافته است باید به وضع ذهنی و روانی مجرم توجه کرد اگر عملی که انجام شده وضع مسلم مجرم و مقدار ارتکاب جرم باشد حتی در صورتیکه جنبه مقدماتی هم داشته باشد . به عنوان شروع به جرم مجازات می تواند مطابق این نظر کلیه اعمالی که با هدف ارتکاب جرم رابطه پیدا می کند شروع به اجرا و در نتیجه شروع به جرم تلقی می شود .
این تئوری به قصد مجرمانه مجرم توجه دارد و برای عمل ارتکابی به وی ارزش و اعتبار زیادی قابل نیست به عبارت دیگر این دیدگاه تئوری موصوف عمل اجرای آن است که اراده مجرمانه و قطعی محقق مرتکب را نشان دهد .
طرفداران این نظریه هر کدام معیار خاصی برای احراز قصد مجرمانه ارائه کرده اند برخی در مقام دیان اینکه چه عمل می تواند شروع به اجرا محسوب