سنگینی سابقه نظری و عملی مفهوم « شروع به جرم » قانونگزار به کلی با رشتههای دیرینه قطع رابطه ننمود و با نوعی تلفیق بین دیدگاه فقهی و عرفی ، اقدامات مجرمانه ناتمام مرتکب را قابل تادیب دانسته است . بنابراین مرتکبی که به علت موانع خارجی ـ انصراف غیرارادی توفیق تحصیل نتیجه را نمییابد در یکی از دو حالت قابل تعقیب خواهد بود یا به عنوان مرتکب بزه مستقل ، در صورتی که اقدامات مجرمانه وی چنین اقتضا داشته باشد و یا مرتکب جرم ناقص ؛ ظاهرا منطوق ماده افاده درجه معینی از جرائم را نمینماید و لذا خصوصیتی در بزه ارتکابی مطمح نظر ـ همانند ماده ۲۰ قانون مجازات عمومی که منحصرا جرائم جنائی را مد نظر داشت ـ قابل تصور نمیباشد . ولی به صراحت میتوان گفت قانونگزار سال ۱۳۶۱ مفهوم امروزی شروع به جرم را در نظر نداشته است . برای درک این سیاست جدید بایستی به توجیهات موجود در دیدگاه فقهی توجه نمود . اصولا از نظر فقهای اسلام جرم به شکل تام و یا ناقص وجود دارد ، در صورتی که اقدامات انجام شده به هر دلیل خواه به علت انصراف ارادی و غیرارادی حائز اجزا یک بزه مستقل و تمام نباشد ؛ به عنوان معصیت و گناه قابل تادیب است مراد از تادیب از نظر فقهی و پیام مصرحه در تبصره ماده ۱۵ مذکور مجازاتی است از نوع تعزیری که حاکم بالحاظ نوع بزه ، شرایط مرتکب و درجه پیشرفت سکانسهای جرم بر وی تحمیل میکند . بررسی دیدگاه فوق با معیارهای علمی و دکترین حقوقی مثبت حاکمیت نظریه عینی و یا برون ذاتی در گزینش فعالیت بزهکارانه میباشد ؛ این در حالی است که برخی فقها با تکیه بر عنوان « جرم تجری » سعی در تبیین « جرم ناتمام » دارند . در این دیدگاه ظاهرا معیارهای ذهنی و درونی افراد سنجش اقدامات مجرمانه تلقی میشوند به عبارت دیگر بالحاظ نیت و انگیزه و قصد فاعل در نافرمانی و عصیان نسبت به ارزشهای الهی ، اعمال وی مورد قضاوت قرار میگیرد . به هر کیفیت مقنّن درماده ۱۵ نگاه جدیدی به عنوان « شروع به جرم » دارد که متفاوت با دیدگاه عرفی و مصطلح در حقوق کیفری ایران و کشورهای جهان میباشد .
معالوصف همین مقنن در برخی مواد قانون مجازات اسلامی سابق مانند ۱۰۹ و تبصره ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات با استفاده از عنوان شروع به جرم مرتکب را قابل مجازات دانسته است اقدامی که به اسانی با معیارهای تقنینی در ماده ۱۵ قانون سال ۱۳۶۱ سازشپذیر نمیباشد ؛ زیرا اگر اصول حاکم بر ماده ۱۵ ملاک سنجش قرار گیرند افرادی که مبادرت گذر از مراحل مختلف مسیر مجرمانه در سرقت و یا کلاهبرداری نموده و قبل از تکوین و تکامل بزه به صورت انصراف غیرارادی ، موفق به تحصیل نتیجه نشدهاند بایستی تحت عناوین مستقل دیگری غیر از سرقت و کلاهبرداری مانند هتک حرمت منازل ، تخریب و دایر کردن غیرمجاز دفاتر تجاری ، جعل عنوان و غیره تعقیب و مجازات شوند و یا اینکه حداکثر به علت ارتکاب اعمال حرام و خلاف ارزشهای دینی و اجتماعی ( در تعارض با اصل قانونی بودن جرم و مجازات ) تادیب گردند والا به مصدا یک بام و دو هوا چگونه میتوان مفاهیمی را در برخی مصادیق مجرمانه پذیرفت در حالی که در اصول پیشبینی نشده است که سردرگمی در مفهوم شروع به جرم و تعارض در اصول و موازین در قانون سابق به همین مقدار محدود نمیشود زیرا در مقایسه ماده ۱۵ با مواد ۱۶ و ۱۷ و ۱۸ همان قانون حکایت از وجود تعارض بیّن دیگری در مورد مفهوم شروع به جرم دارد . ماده ۱۶ جانشین ماده ۲۱ قانون مجازات عمومی سابق مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم تلقی ننموده و قابل مجازات ندانسته است از نحوه انشاء این ماده میتوان دریافت که مقنن « شروع به جرم » را به عنوان یک مفهوم جزائی پذیرفته ولی زمانی ان را قابل تحقق میداند که فاعل از مرحله فکر ، طراحی ، تهیه مقدمات وارد گستره عملیات اجرایی شود و یا اینکه قصد ارتکاب و عملیات بزهکارانه ارتباط مستقیم با وقوع جرم داشته باشد که در این حالت شروع به جرم مصدا خواهد داشت . ماده ۱۷ انصراف ارادی فاعل از پیمایش کل مسیر مجرمانه پس از شروع به جرم را موجبی برای عدم تحمیل مجازات بر وی میداند و نهایت اینکه ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶۱ « شروع به جرم » را زمانی قابل مجازات میداند که در قانون تصریح شده باشد . چنین به نظر میرسد که مقنن در این ماده ضمن تاکید مجدد بر عنوان « شروع به جرم » اصل را بر عدم مجازات ان قرار داده است مگر انکه در قانون نسبت به هر جرمی به صراحت پیشبینی شده باشد . از مجموع انچه گذشت میتوان گفت مقنن سال ۱۳۶۱ با وصف تمایل به گسستن از چنبره قواعد گذشته حاکم بر شروع به جرم و علیرغم ابداع حالت ابتکاری جدید در ماده ۱۵ در ادامه گرفتار تناقض گردیده و در نهایت الزاما مبادرت به پذیرش بخشی از اصول سابق شده است . معالوصف خواهیم دید که در سال ۱۳۷۰ قانونگزار روند جدایی از اصول گذشته را با طرح جدیدی از شروع به جرم تعقیب نموده که خود موجد مشکلات و معضلات علمی و عملی چشمگیری گردیده است که به بررسی ان خواهیم پرداخت .
گفتار سوم :قانون مصوب ۱۳۷۰ و شروع به جرم
ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ تحت عنوان شروع به جرم در فصل اول ان قانون جانشین ماده ۱۵ قانون مجازات سال ۱۳۶۱ و با حفظ برخی از متن پیام ماده مرقوم به گونهای تدوین گردیده است که از لحاظ حقوقی حاوی هیچ اصول مفید و مناسب نمیباشد .هر کسی قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای ان نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم میشود . سیا عبارت با توجه به خاطره قانونگزاری گذشته این تصور را ایجاد میکند که مقنن درصدد تشریح چگونگی ارتکاب شروع به جرم میباشد ولی در نهایت تنها پیام قابل استحصال تکرار بیهوده این موضوع است که اگر اقدامات انجام شده جرم باشد ، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم خواهد شد . به عبارت دیگر وجود و عدم وجود این ماده فاقد کمترین فایده قضایی است و شاید : عدمش به ز وجود ! چرا که موجب تقلیل حجم قانون خواهد بود . جالب اینکه مقنن ناتوان از هدایت تفکر مورد نظر در ادامه دچار تناقض اشکار میگردد . تبصره ۱ ماده ۴۱ مقرر میدارد : مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست .تدقیق در متن تبصره فوق ( تکرار مفاد ماده ۱۶ قانون سال ۶۱ و ۲۱ قانون مجازات ، سابق ) اگر بدون توجه به متن ماده ۴۱ انجام شود این تصور را ایجاد میکند که قانونگزار شروع به جرم را در صورت پیمودن مسیر مجرمانه از قصد تا عملیات اجرایی مستقلا جرم میداند ولی اگر در طی فعالیت بزهکارانه مرتکب در مرحله تفکر و عملیات و اقدامات مقدماتی به هر دلیل متوقف گردد در صورتی که این اقدامات ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد اقدام وی شروع به جرم نمیباشد و تحت این عنوان قابل تعقیب نخواهد بود . مفهوم مخالف تبصره ۱ این است که اگر این عملیات با وقوع جرم ارتباط داشته باشد فاعل به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب است . تعجبانگیزتر اینکه اگر همین فاعل با طی تمام مسیر از فکر تا طراحی و تهیه مقدمات مبادرت به شروع به عملیات اجرایی مینمود ولی نتیجه منظور به هر دلیل تحصیل نمیشد طبق اطلا ماده ۴۱ فقط زمانی قابل تعقیب و مجازات بود که اقدامات وی در قالب یکی از عناوین جزائی جرم تلقی میگردد والا تحت هیچ عنوانی قابل کیفر نمیباشد . برای روشن شدن موضوع مثالی میزنیم : شخصی قصد اتش زدن منزلی را دارد بدین قصد مواد منفجره تهیه و با شکستن قفل درب وارد زیرزمین خانه موردنظر شده و مواد را تعبیه و فتیله رابط چاشنی انفجار را روشن و از منزل خارج میگردد اما به عللی مانند سررسیدن صاحب منزل و یا خاموش شدن فتیله ، مواد منفجر نمیگردد .
اقدامات فوق براساس ماده ۴۱ مطلقا به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نیست ، زیرا بزه مورد نظر فاعل به نتیجه نرسیده است مگر اینکه چنین شخصی را به عنوان هتک حرمت منازل و یا در صورت جرم بودن حمل مواد منفجره مستقلا قابل تعقیب بدانیم . اما همین اقدامات با عنایت به مفهوم مخالف تبصره یک ماده مذکور و احراز ارتباط مستقیم اقدامات موصوف با وقوع جرم ، شروع به جرم محسوب و بایستی قابل تعقیب باشد .واقعیت این است که مقنن بالحاظ اصول مورد توجه خود که در صفحات گذشته گفته شد اعتقادی به مفهوم شروع به جرم نداشته و به همین دلیل ان را در ماده ۴۱ قابل مجازات ندانسته و در ادامه به علت تساهل عین مفاد ماده ۱۶ قانون سال ۱۳۶۱ را تکرار نموده است ، بدون انکه توجه کند این تبصره در رابطه مستقیم با متن ماده ۱۵ و در جهت حفظ منافع متهم و تعدیل و تخصیص مفهوم شروع به جرم و مقید نمودن ان به مواردی است که متهم با تهوّر مسیر مجرمانه را پیموده و دست به عملیات اجرایی زده است ، و در غیر این صورت اگر بعد از قصد و تهیه مقدمات متوقف شده باشد به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب نخواهد بود . قانونگزار در تبصره ۲ ماده مرقوم در کمال حیرت میگوید : « کسی که شروع به جرمی کرده است به میل خود ان را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد . »به عبارت روشنتر قانونگزار با فرض جرم دانستن « شروع به جرم » افرادی را که در روند مراحل فعالیت بزهکارانه و با قصد ارتکاب جرم معینی با انصراف ارادی و طوعا از ادامه مسیر خودداری نمایند نه تنها از مجازات شروع به جرم معاف دانسته است ، بلکه اگر اقدامات مربوط به جرم منظور مستقلا جرم باشد مستحق تخفیف مجازات جرم انجام شده میداند . مثلا در مثال بالا فاعل بعد از ورود به زیرزمین منزل نادم و پشیمان از تعقیب اقدامات مجرمانه منصرف شده و مراجعت کند از حیث بزه هتک حرمت منازل شایسته تحفیف مجازات خواهد بود . این در حالی است که ماده ۱۷ قانون سال ۱۳۶۱ انصراف ارادی را موجب معافیت فاعل از مجازات شروع به جرم میدانست ، معالوصف باید اذعان نمود که تبصره ۲ ماده ۴۱ در جای خود تدبیری خردورزانه و قابل تقدیر و از عوامل مهم و امیدوار کنندهای است که میتواند فاعل مصممی که قصد ارتکاب جرمی داشته و برای وصول به نتیجه و تسهیل ارتکاب جرم منظور جرائم دیگری را مرتکب گردیده است ، به امید تخفیف ، از تداوم مسیر مجرمانه و ارتکاب جرم اصلی خودداری نماید .مقنن سال ۱۳۷۰ با تصویب ماده ۴۱ و تبصرتین ان سیاست نوین کیفری خود را در باب شروع به جرم اعلام کرده است و با عدم درج مفاد ماده ۱۸ قانون سال ۱۳۶۱ ـ که شروع به جرم را زمانی قابل مجازات میدانست که در قانون درج شده باشد ـ ظاهرا به کلی این مفهوم را زائد و شروع به جرم را غیرقابل مجازات دانسته است . به ویژه اینکه عبارت « والا تادیب میشود » ذیل ماده ۱۵ قانون سال ۱۳۶۱ را در ماده ۴۱ جدید حذف کرده است . این در حالی است که در ادامه همین روند مقنن در خصوص برخی جرائم مشخصا از مفهوم شروع به جرم استفاده کرده و ان را قابل مجازات دانسته است . جرائمی مانند کلاهبرداری و . . . در قانون تشدید مجازات مصوب ۱۳۶۷ و غیره . . . و چون عام لاحق ناسخ قانون خاص سابق نمیباشد شروع به جرم در ان جرایم غیرقابل مجازات است . با توجه به مراتب فوق قطع نظر از مسایل موازی این سوال مطرح میشود که شروع به جرم در حقوق جزای اسلامی وجود دارد یا خیر ؟ و اگر مورد پذیرش نیست چگونه در مورد برخی از جرایم که لاحق بر ماده ۴۱ در سال ۱۳۷۵ تصویب شدهاند شروع به جرم پیش بینی و قابل مجازات تلقی شده است و اگر این مفهوم مقبول و وجودش ضروری است چرا در مورد جرایمی مانند زنا ، لواط ، شرب خمر ، محاربه ، تخریب و . . . مقرر نگردیده است ؟ واقعیت این است که نگاه غیرعلمی و تک بُعدی مقنن در سال ۱۳۷۰ موجب شده است که امکان قابل مجازات بودن شروع به جرم در جرایم ازبین برود و متاسفانه مقنن سال ۱۳۷۵ که واقعبینی بیشتری از خود نشان داده است و صرفا به پیشبینی مجازات برای شروع به جرایم معدودی مبادرت ورزیده و بخش مهمی از جرایم را از قلم قانونگزاری جا انداخته است و این امر با توجه به اهمیت موضوع قابل اغماض نمیتواند باشد . نقصان و ابهام قانونگزاری در این خصوص زمانی بیشتر خودنمایی میکند که ملاحظه میگردد قانونگزار با وصف قابل مجازات ندانستن شروع به جرم در بسیاری از جرایم مهم و پیشبینی مجازات ان در معدود جرایمی همانند قانونگزار قبل از انقلاب اسلامی ، تهیه مقدمات و قصد ارتکاب جرم را حتی اگر در یکی از قوالب جزایی قابل گنجاندن نباشد جرم و قابل مجازات دانسته است که در این رابطه ادامه توضیح پیرامون مواردی چند میتواند مفید واقع شود .در ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی قانوگزار اقدام اشخاصی که پس از تفکر مبادرت به طراحی نموده و با تهیه مقدمات از جمله اسلحه و مواد منفجره طرح براندازی حکومت اسلامی را ریخته باشند و حتی معاونت در چنین طرحی جرم و به عنوان محاربه و افساد فیالارض قابل مجازات تلقی شده است به دیگر سخن اگر فرض کنیم تهیه اسلحه و مواد منفجره خود جداگانه جرم تلقی بشود یا نشود صرف برنامهریزی و تهیه این تجهیزات بدون انکه از مرحله تفکر ، طرح ، برنامه به مرحله شروع به عملیات اجرایی تکوّن پیدا کند فاعل یا فاعلین را در معرض مجازات سنگین قرار میدهد . این در حالی است که در ماده ۴۱ قانونگزار حتی گذر از تمهید مقدمات به عملیات اجرایی را ـ اگر