مستقلا جرم نباشد ـ قابل مجازات ندانسته است و جالبتر اینکه در تبصره یک همان ماده شرط مجازات فکر ارتکاب جرم و عملیات و اقدامات مقدماتی ارتباط مستقیم با وقوع جرم دانسته شده است و در صورت احراز چنین فرضی نیز با استنباط از مفهوم مخالف تبصره مذکور عمل به صورت شروع به جرم قابل مجازات است ولاغیر و این در حالی است که ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی اقدام فاعل را در تهیه طرح براندازی و تمهید مقدمات نه به عنوان شروع به جرم مجاربه و افساد فیالارض بلکه جرم تام و تمام میداند .
در همین راستا ماده ۶۱۰ قانون مجازات اسلامی با حدّت بیشتری اجتماع و تبانی جماعت که مرکب از دو نفر یا بیشتر که هدف ارتکاب جرایم ضد امنیت داخلی یا خارجی را داشته باشند بدون انکه حتی از این مرحله گذر کرده و به مرحله تهیه مقدمات رسیده باشند و یا اقدامات اجرایی را شروع کرده باشند به عنوان جرم ـ نه شروع به جرم ـ قابل مجازات دانسته است و در واقع در این ماده همانطوری که از عنوان فصل ان پیداست صرف تفکر جمعی و تهیه برنامه و طرح برای ارتکاب چنین جرایمی جرم تلقی شده است بدون انکه فاعل وارد مرحله دیگری از سکانسهای جرم شده باشد . همین دیدگاه در ماده ۶۱۱ قانون مجازات اسلامی و این بار برای دفاع از اعراض یا انفاس و یا اموال مردم اعمال گردیده است با این تفاوت که اولا مرتکبین بایستی مقدمات اجرایی را تدارک دیده باشند و ثانیا به دلیل انصراف ارادی از تعقیب نتیجه خودداری نکرده باشند که به نظر میرسد ماده اخیر به گونهای عناصر و احکام شروع به جرم را متبادر به ذهن مینماید .بنابراین این سوال مطرح میشود چگونه در قالب یک سیاست کیفری قانونگزار که اصل را بر عدم مجازات شروع به جرم قرار داده است ـ مگر انکه مستقلا اقدامات انجام شده ان هم پس از شروع به عملیات اجرایی جرم تلقی شود به صرف قصد ارتکاب جرم و یا تمهید مقدمات را دارای مجازات ان هم به میزان شدید مقرر داشته است در عین حال اصل در این است که در تدوین مقررات جزایی بویژه ضوابطی که متضمن توصیف جزایی و مجازات میباشند حتیالمقدور بستر و زمینهای تهیه شود و تدابیری اتخاذ گرددکه افراد تا زمانی که قصد و نیّت خود و وسایل تهیه شده را در عملیات مادی جرم به کار نبستهاند و تصمیم جازم خود را تا وصول به نتیجه با شروع به عملیات اجرایی نشان ندادهاند امکان و فرصتی داشته باشند تا با امید استفاه از معافیتهای قانونی و یا تدابیر پیشبینی شده از تداوم مسیر مجرمانه خودداری ورزند ؛ زیرا اگر چنین نباشد و فرد یا افراد احساس نمایند که به صرف تبانی و تهیه مقدمات و قبل از ورود به مرحله اجرایی اگر از ادامه راه انصراف هم حاصل نمایند قابل تعقیب و مجازات خواهند بود بعید نخواهد بود که معافیت مجرمانه را تا مرحله تکمیل و حصول نتیجه ادامه دهند .
گفتار چهارم:قانون مصوب سال 1392 و شروع به جرم
بند اول:روند تصویب قانون
30 سالی می شود که قانون مجازات اسلامی، آزمایشی در ایران اجرا می شود. در بین سال‌های 1361 و 1362 به بعد قانون مجازات اسلامی به صورت آزمایشی (و نه دایمی) از تصویب کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس گذشت و مدت این تصویب آزمایشی پنج سال تعیین شد. قانون‌گذار عنوان کرد که در این پنج سال آزمایشی، ایرادات و انتقادات مربوط به مصوبه را از طریق قوه‌قضاییه و صاحب‌نظران قضایی، حقوقی و فقهی مشخص کرده و در پایان مدت پنج ساله، به صورت لایحه جامع و مانعی به تصویب دایمی می رسد. وعده‌ای که سرانجام پس از هشت دوره قانون‌گذاری مجلس شورای اسلامی شاید این بار محقق شود . در ماه‌های پایانی سال 1390 و روزهای پایانی مهلت یک‌ساله قانون آزمایشی مجازات اسلامی، نمایندگان عضو کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس این قانون را طبق اصل 85 به تصویب رساندند اما باز هم اجرای آن 5 سال آزمایشی شد. این قانون تغییرات بسیاری داشته است؛ از حذف سنگسار در مورد محکومان زنا و لواط تا الزام نسبی دادگاه ها به رای جایگزین اعدام برای محکومان زیر 18 سال. همچنین قانون جدید، تلاش کرده است با شفاف سازی احکام قضایی و مجازات انواع جرم ها، از زمان دادرسی بکاهد و وحدت رویه بیشتری در دادگان ها ایجاد کند. در مجموع 200 ماده قانونی دیگر به قانون مجازات اسلامی پیشین افزوده شده و قانون جدید بیش از 720 ماده قانونی دارد. ضمن اینکه فصلی جدا برای مجازات کودکان پیش بینی شده.
قانون مجازات اسلامی بالاخره با رفت و برگشتهایی که میان مجلس و شورای نگهبان داشت بالاخره تصویب شد. لایحه قانون مجازات اسلامی در قوه قضاییه در زمان آیت الله شاهروی و دولت کارشناسی شد و بعد به مجلس آمد.اعضا آن را به کمیته ویژه حقوقی واگذار کردندن و سرانجام به کمیسیون آمد و اصل 85 شد. طبق قانون اساسی مجلس در موارد ضروری می‌تواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل 85 به کمیسیون‏های داخلی خود تفویض کند، در این صورت این قوانین در مدتی که مجلس تعیین می‌ کند به صورت آزمایشی اجرا می‌شود .
گفتار پنجم :معایب مواد قانونی قانون سال 1392
بند اول :اشکالات حقوقی
منطوق مواد به‏ صورتی نگاشته شده است که‏ مخاطب نفس شروع به جرم را با مفهمومی که ماده ارئه می‏کمد جرم نخواهد دانست،درحالی‏که‏ ماده برای چیزی که جرم نیست‏ مجازات قرار داده است،البته ماده‏ ادامه می‏دهد مگر اقدامات انجام‏ شده عنوان مجرمانه خاص داشته‏ باد.به بیان ساده‏تر مخاطب در نگاه اول و در عبارتی ساده با قاعده«مرتکب جرمی شود،به‏ مجازات همان جرم محکوم می‏ شود»روبرو خواهد شد.
اطلاق عبارت‏ مقنن حاکی از آن است که برای‏ وی،وقوع جرم،چه بصورت‏ ارادی و چه بصورت غیرارادی‏ متوقف گردد،مهم نیست.بلکه‏ مجرم اگر مرتکب جرمی شود باید مجازات گردد.در حالی‏ که متن ماده شروع به جرم، از قانون 1937 سوئیس-ماده‏ 21-گرفته شده و در آن نظام‏ حقوقی شروع به جرم،جرم است‏ و بین توقف ارادی و غیرارادی‏ تفاوت گذاشته شده است،به‏ عبارت دیگر در نظریه ذهنی‏ Subjective ،شروع به جرم‏ دارای دو عنصر است:1)شروع‏ به اجرا و انجام اعمال مقدماتی‏ دخالت عامل خارجی منجر به توقف ادامه اعمال مجرمانه.البته در نظام کامان لا و مطابق‏ نظریه عین Objective ، شرط دوم اهمیتی ندارد و شاید قانونگذار ایران،تحت تاثیر همین مکتب بین توقف ارادی‏ و غیر ارادی تفاوتی قائل نشده‏ است.اما چنین استنادی،مانع از طرح مجدد این سوال نمی‏شود که«در این صورت قانونگذار بنابر چه علتی برای کسی که به‏ میل خود جرم را ترک کرده‏ است تخفیف قائل شده است‏ ؟
اطلاق کلی این ماده‏ بر عنوان«جرم»که همه انواع‏ مطلق«مقید»غیرعمدی،ترک‏ فعل و خلافی و…شامل می‏شود درحالی‏که:
1-در جرمهای مطلق و مقید، مخصوصا جرائم مقید،که هم‏ شروع به جرم آنها و هم اعمال‏ اجرایی آنها،جرم مستقلی است. با این اطلاق کلی،مشکلهایی‏ از نظر اجرایی رخ می‏دهد.در مواردی به علت عدم فاصله بین‏ افعال مقدمه‏ای و اجرایی(در مواردی این دسته نان به هم‏ گره می‏خورند که در ظاهر یک‏ عمل می‏نمایانند)یا بیان قانونی‏ دیگر در مورد شروع به جرم در موردی معین یا غیر معین،مسئله‏ برای قاضی بغرنج می‏شود.
2-همچنین در جرائمی مانند جرائم غیرعمدی،سلبی.خلافی، به علت عدم وجود اراده منجز، شروع به جرم اصولا جایگاهی‏ ندارد.به علاوه آنکه اصل در جرائم،«عمدی بودن»است، جرم انگاری موارد غیرعمدی‏ بطور نادر و براساس توجیهات‏ متعدد صورت می‏گیرد.
د)این ماده،نحوه ارتباط خود را با سایر قوانین خاص هم‏ روشن نکرده است در نتیجه علی‏ رغم خاص بودن موارد دیگر، قانونگذاز قضات را دچار نوعی‏ سردرگمی کرده است،زیرا برای‏ ماده نتیجه عملی نیز بار شده و اصولا ماده 121 یک قاعده قانونی‏ نیست چون حتی در صورتی که‏ ماده شامل حکمی هم باشد،هیچ‏ ضمانت اجرایی ندارد و بیشتر در قالب یک بیان توصیفی می‏ گنجد تا قاعده قانونی.
بند دوم :اشکالات فقهی
قانونگذار در جهت اسلامی‏ کردن قوانین،دچار یک ایراد مهم شده است;زیرا نباید یک‏ نهاد حقوق جزای جدید-حقوق‏ جزای مدرن-را در قالب فقهی‏ جستجو کرد،به عبارت دیگر قانونگذار در کشاکشی چندین‏ مفهوم حقوقی و فقهی،دست‏ به خلق یک مفهوم جدید زده‏ است.
الف)تجری
تجری یعنی اینکه مرتکب‏ نسبت به تمرد و عصیان از شارع‏ جرأت پیدا کند[نیت مخالف‏ قطعیه با حکم شارع‏در حالی‏ که در واقع مخالفتی حاصل‏ نشود.بطور مثال متجری‏[فعل‏ مثبت یا منفی‏]را انجام می‏دهد. به خیال آنکه گناه است،در حالی که آن فعل مباح می‏باشد. حال سوال اینجاست که متجری‏ همانند عاصی و گناهکار، مستحق عقاب است؟همچنین‏ آیا نفس تجری مشمول حکم‏ حرمت می‏شود؟
در جواب به سوالات مذکور بین فقها اختلاف نظر است.
. قبح‏ تجری را از باب جنت فاعل و شقی بودن او می‏داند که بواسطه‏ فعلش کشف می‏شود و از باب‏ قبح فاعلی است وگرنه نفس فعل‏ رخ داده،مقبوض مولی و حرام‏ شرعی نیست و از راه اجماع هم‏ نمی‏توان بر عمل حکم حرمت‏ بار کرد.
شیخ انصاری معتقد است‏ که قبح فاعلی متجری مورد قبول‏ است ولی این امر برای آنکه‏ فعل صادره از او را حرام بدانیم‏ کافی نیست.لذا این امر باعث‏ نمی‏شود که او را مورد عقاب و عقاب قرار داد.مرحوم بجنوردی تجری‏ را حرام نمی‏داند و اجماع را نیز در آن‏جائز نمی‏شمارد.وی در منتهی الاصول می‏فرماید:«در تجری مخالفت صدق نمی‏کند چون فاعل تنها خیال می‏کند نهی است و حال آنکه در واقع‏ نهی وجود ندارد.شهید اول هم گناه دانستن‏ عمل متجری را محل اشکال می‏ داند زیرا قصد او با گناه مصارف‏ نشده است و جز نیت گناه،چیز دیگری در کار نبوده است که‏ البته آن هم بخشیده شده است.امام خمینی(ره)نیز به رغم قائل شدن قبح فاعلی‏ برای متجری،حرمتی برای فعل‏ او قائل نیست.مرحوم نایینی با تکیه بر اینکه مخالف با طریق‏ وجدانی،مخالفت با طریق جعلی‏ است،معتقد به حرمت تجری‏ می‏باشد.با توجه به مطالب فوق، قانونگذار گمان برده،تجری در یک تطبیق کلی می‏تواند همان تجری باشد و همانطور که فقها مجازاتی را برای تجری‏ در نظر نگرفته‏اند پس شروع به‏ جرم هم مجازاتی ندارد.در حالی‏ که پیش‏فرض قانونگذار اشتباه‏ بوده است چون همانطور که‏ گفتیم نفس عمل تجری،موجب‏ مفسده‏ای نمی‏شود و دارای‏ اثر بد اجتماعی نیست و به این‏ لحاظ است که اکثر فقها قائل‏ به حرمت آن نشده‏اند.علاوه بر این عمل تجری به تمام و کمال‏ صورت می‏گیرد ولی در شروع‏ به جرم،عملیات مجرمانه،تنها مراحل ابتدایی خود را طی کرده‏ و قبل از ورود به مرحله نهایی، به وسیله عامل خارجی متوقف‏ می‏گردد پس از طرفی کامل‏ نشده و از طرفی آثار نامطلوب‏ اجتماعی خود را-در همان حد اندک-به دنبال خواهد داشت
ب)مقدمه حرام
هرگاه رابطه دو چیز به‏ نحوی باشد که وجود یکی از آنها متوقف بر دیگری باشد، متوقف را ذو المقدمه و دیگری را مقدمه می‏گوییم.به این ترتیب‏ مقدمه حرام امری است که برای‏ تحقق خارجی حرام،اجرای آن‏ لازم باشد.مرحوم خویی به نقل‏ از استاد خود آیت اللّه نایینی می‏ گویند:«سه رابطه بین حرام و مقدمه حرام وجود دارد:
الف)بین مقدمه و ذی المقدمه‏ اراده و اختیار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت نامه برای ذو المقدمه‏ باشد که در اینصورت نهی وارد بر ذی المقدمه،بطور حقیقی بر مقدمه هم وارد می‏شود.
ب)اینکه بین مقدمه و ذی‏ المقدمه اراده و اختیار فاعل قرار گرفته باشد که در اینصورت‏ ایشان باز هم معتقد به حرمت‏ است.
ج)بین مقدمه و ذی المقدمه‏ اراده و اختیار فاعل قرار گرفته باشد لکن اجرای مقدمه،به‏ قصد رسیدن به حرام نیست‏ و پس از اجرای آن به رغم‏ تمکن از ارتکاب ذو المقدمه از اجرای آن منصرف شود که در اینمورد،ایشان معتقد به حرمت‏ نیست چون فرض بر این است‏ که ترک حرام متوقف بر آن‏ نیستایشان در انتها،درکتاب‏ «محاضرات فی الاصول فقه» می‏گویند که چون در مقدمه‏ واجب،وجوب ذو المقدمه به‏ مقدمه سرایت نمی‏کند،مقدمه‏ حرام نیز حرام نیست حتی اگر قائل به وجوب مقدمه واجب‏ باشیم دلیلی وجود ندارد که در حرام،حرمت مقدمه را غیری‏ بدانیم؛زیرا اجتناب از حرام‏ متوقف بر ترک مقدمه نیست‏ و مکلف پس از انجام مقدمه‏ قادر به ترک حرام است و این‏ برخلاف مقدمه واجب است که‏ مکلف با ترک مقدمه قادر به‏ انجام واجب نیست».اگر هم‏ کسی معتقد باشد که مقدمه حرام‏ از باب نفس یعنی تجری حرام‏ است،بیان شد که اکثر فقها تجری را نیز حرام نمی‏دانند.امام خمینی(ره)نیز معتقدند جمیع مقدمات حرام نیستند مگر مقدمه‏ای که جزء اخیر عله تامه‏ باشد.پس بطور کلی تنها ذی‏ المقدمه حرام،حرام است و نه‏ مقدمات آن‏[مگر در مواردی‏ خاص که آن هم اجماعی‏ نیست‏.نتیجتا عنوان«شروع به جرم» قابل تطیبق درعنوان«مقدمه‏ حرام»نیست.چون از هر طرفی هر کدام تعریف خاص خود را دارد و از آن مهمتر،در بحث مقدمه‏ حرام،مسئله تحقق حرام مطرح‏ نیست ولی در عملیات مجرمانه‏ و در شروع به جرم،عملیات‏ اجرایی شروع شده است.
بند سوم :نکات مثبت مواد شروع به جرم از نظر محقق
در مورد نکات مثبت ماده 121(شروع به جرم) می توان به دو نکته اصلی و کلیدی اشاره کرد البته نکات دیگری نیز وجود دارد که مهمترین آنها این دو مورد است “یکی تعریف شروع به جرم به معیارهای علمی صحیح‌ برگشته است و دیگری این که تعیین مجازات آن درجه بندی شده است
در این قسمت به بررسی شروع به جرم در برخی از جرایم پرداخته می شود.
مبحث دوم : شروع به جرم کلاهبرداری
گفتار اول : شروع به جرم کلاهبرداری و ارکان آن