واقع در مرتبه ى بالاتر، نســبت به مجازات مندرج در مرتبه ى پایینتر، اشــد محسوب میشود؟ برخى از نویسندگان معتقدند تمامى مجازاتهاى مندرج در یک درجه، از حیث شــدت و سختى متناسب یکدیگرند بــا این وجود به نظر مى رســد در داخل هر درجــه نیز تقدم و تأخر مجازات ها بر اســاس شدت و ضعف میباشد؛ به عنوان مثال، با توجه به اینکه، در تمامى درجات تعزیــر، مجازات حبس در مرتبه ى اول قرار دارد، در تمامى درجات مذکور، مجازات حبس را باید اشد از سایر مجازاتها تلقى کرد. به بیان ساده تر، در مجازات تعزیرى درجهى 8، حبس تا ســه ماه شدیدتر از جزاى نقدى تا ده میلیون ریال و مجازات اخیر شــدیدتر از شــلاق تا ده ضربه میباشد؛ همچنان که در زمان حکومت قانون مجازات عمومى مصوب 1352 نیز مجازاتهاى جنایى، شــدیدتر از جنحه و جنحه نیز شــدیدتر از خلاف بوده و در داخل هر یک از طبقات سه گانه ى مذکور، مجازاتهاى درجه ى بالاتر، شدیدتر از مجازاتهاى درجه ى پایینتر قلمداد میگردید؛ مانند آن که مجازات جنایى اعدام، شــدیدتر از حبس ابد و این مجازات نیز شدیدتر از حبس موقت بوده است.
به این ترتیب، هرگاه فردى مرتکب دو جرم شــود که مجازات آنها در دو درجــه ى متفاوت قرار میگیرد؛ مانند آن که یکى از آنها در زمره ى تعزیر درجه ى 5 و مجازات جرم دیگر در ردیف تعزیر درجه ى 6 باشد، مجازات درجه ى 5، مجازات اشــد محسوب میشود. به علاوه اگر کسى مرتکب دو جرمى شود که مجازات آنها از یک درجه باشــد؛ مانند آن که مجازات یکى از ایــن جرایم، حبس درجه ى 6 و مجازات جرم دیگر شلاق درجه ى 6 باشد، از آن جا که در تعزیر درجه ى 6، مجازات حبس در مرتبه ى بالاترى از مجازات شــلاق قرار دارد، باید مجازات حبس تعزیرى درجه ى 6 را شدیدتر از شلاق تعزیرى درجه ى 6 محسوب نمود.(همان،42)
2- نقاط ضعف با توجه به آنچه گفته شد، قانون مجازات اسلامى مصوب 1392 در قلمرو تعدد جرم بسیارى از نارسایى ها و ایرادهاى مترتب بر قانون مجازات سابق را مرتفع نموده است؛ با این وجود مقررات ناظر به تعدد جرم در قانون مجازات جدید، عارى از نقیصه نمیباشد که نقایصى به شرح آتى آورده مى شود.
ابهام در افزودن به حداکثر مجازات قانونى در مــاده ى 134 قانون مجازات مصــوب 1392 در فرضى که تعداد جرایم ارتکابى بیش از ســه فقره باشــد، دادگاه براى هر جرم بیشتر از حداکثر مجازات را تعیین میکند؛ مشروط بر آن که از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نکند. پرسش این است که اگر مجازات قانونى جرم مورد نظر تا 74 ضربه شلاق تعزیرى باشد، آیا دادگاه باید به حداکثر شلاق تعزیرى مذکور تا نصف آن را نیز اضافه کند. در صورت مثبت بودن پاســخ، میزان شلاق تعزیری از شــلاق حدى بیشتر خواهد شد و این موضوع با نظر مشــهور فقهاى امامیه که قائل به «دون الحد» بودن تعزیر میباشند مغایر است (طوسى، 98 :1344). ماده ى 19 قانون مجازات اسلامى مصوب 1392 نیز با تأســى از فقها به تلویح جز در موارد منصوص، حداکثر شــلاق تعزیرى را 74 ضربه دانسته است؛ از سوی دیگر چنانچه گفته شود دادگاه در چنین فرضى نباید به حداکثر شــلاق تعزیری، تعداد دیگری شــلاق بیافزاید، این نظر موجب میشود تعدد جرم، در تشدید مجازات تأثیری نداشته باشد. در حالی که تعدد جرم از جمله اسباب تشدید مجازات میباشد. به این ترتیب سکوت قانون مجازات اخیرالتصویب در این خصوص را باید یکی از نقاط ضعف آن تلقی کرد.
عدم لحاظ تعداد جرایم ارتکابى در اعمال کیفیات مخففه قانون مجازات اسلامى مصوب 1392 همانند قانون مجازات اسلامى مصوب 1370، اعمــال کیفیات مخففه را در تعدد جرم پذیرفته اســت؛ اما برخلاف قانون ســابق، در اعمال تخفیف براى دادگاه محدودیت قائل شــده است. قانون مجازات جدید، صرفنظر از تعداد جرایم ارتکابى،دادگاه را مخیر به اعمال تخفیف تا میانگین حداقل و حداکثر میداند. با توجه به این که قانونگذار در همین قانون بر حســب آن که تعداد جرایم ارتکابى تا ســه فقره یا بیش از آن باشد، میزان تشدید مجازات را متفاوت دانســته است، شایســته بود در میزان تخفیف مجازات نیز تعداد جرایم ارتکابى را مد نظر قرار میداد و در فرضى که تعداد آنها بیش از ســه فقره باشــد، براى دادگاه در اعمال تخفیف محدودیت قائل مى گردید؛ در قانون مجازات عمومى مصوب 1352 نیز چنین تفکیکى پذیرفته شده بود. بند «ح» ماده ى 32 این قانون مقرر میداشت: «کسانى که تا سه جرم مشمول مقررات تعدد جرم مرتکب شدهاند، دادگاه مىتواند مجازات را تا حداقل مجازات اصلى تخفیف دهد و کســانى که بیش از سه جرم مشــمول مقررات تعدد جرم مرتکب شده اند دادگاه میتواند مجازات را تــا یک برابر و نیم حداقل مجازات اصلى جرم تخفیف دهد.» به این ترتیب، رویکرد قانونگذار در قانون مجازات عمومى مصوب 1352، در خصوص میزان تخفیف کیفر مشــمولان تعدد جرم، با منطق حقوقى سازگارى بیشترى داشت؛ عدم اقبال قانون نوین مجازات اسلامى از این رویکرد را باید از جمله نقاط ضعف قانون اخیرالتصویب دانست.(همان،40)
سکوت قانون در قبال جرایم متعدد اطفال و نوجوانان قانون مجازات اســلامى مصــوب 1392 در قبال جرایم متعــدد اطفال و نوجوانان ساکت میباشد. به همین دلیل این پرسش مطرح میشود که آیا احکام و مقــررات ناظر بر تعدد جرم در خصوص جرایم ارتکابى اطفال و نوجوانان نیز جریان میبابد؟ 1 جدید مبنى بر عدم بــا وجود تصریح ماده ى 138 قانون مجازات اســلامى اعمال مقررات تکرار جرم در خصوص اطفال بزهکار، این قانون در خصوص اعمال یا عدم اعمال مقررات تعدد جرم نسبت به این افراد ساکت است؛ این امر زمینه ى بروز دیدگاههای مختلف و رویه های قضایی متفاوت را فراهم خواهد آورد. همین رویکرد در قانون مجازات عمومى مصوب 1304 نیز پذیرفته شده بود؛ به موجب ماده ى 38 قانون مذکور، احکام تکرار جرم در خصوص اطفال قابل اجرا نبود؛ با وجود ســکوت این قانون نســبت به جرایم متعدد اطفــال، در بند «ط» ماده ى 32 قانون مجازات عمومى مصوب 1352 آمده بــود که مقررات مربوط به تکرار و تعدد جرم دربارهى اطفال بزهکار رعایت نمیشــود. در رأى وحــدت رویه ى هیأت عمومى دیوان عالى کشــور نیز تصریح شــده بود: «بند «ط» ماده ى 32 قانون مجازات عمومى ســال 1352 صرفا اعمال مقررات مربوط به تعدد جرم را از لحاظ تشــدید کیفر درباره ى اطفــال منع کرده و تســرى به تعیین کیفر متعدد براى جرایــم مختلف ندارد. لذا تعیین مجــازات قانونى براى هر یک از جرایم متعدد اطفال بدون رعایت تشــدید کیفر و به موقع اجرا گذاردن مجازات قطعى شــده موافق موازین قانونى تشــخیص میگردد». به نظر میرســد در موضوع مورد بحث موضــع قانون مجازات عمومى سال 1352 مقبولتر است. اگر قانون مجازات اسلامى جدید در این زمینه از قانون مجازات عمومى سال 1352 تبعیت می کرد، ایراد مورد نظر مرتفع می گردید. بــا توجه به مطالب فوق، جمیع احــکام و مقررات ناظر به تعدد جرم که در قانون مجازات اسلامى مصوب سال 1392 پیشبینى شده است، نسبت به اطفال و نوجوانان بزهکار هم قابل اعمال مى باشد.
البته ممکن اســت گفته شــود، قانونگذار در قانون مجازات اسلامى جدید اطفال بزهکار را از شــمول مقــررات تعدد جرم خارج ننموده اســت. اگر تعمــدا قانونگــذار جرایم متعدد اطفال بزهکار را از شــمول احــکام و مقررات تعدد جرم مســتثنى میکرد نتیجه ى چنین حکمى این بود که دادگاه براى هر یک از جرایم ارتکابى، حســب مورد مجازات یا اقدامات تامینى و تربیتى مربوطه را تعیین و ً عملا همه ى مجازاتها یا اقدامات تامینی و تربیتی اجرا میگردید و این یعنى کاربســت قاعده ى جمع مجازات ها نســبت به جرایم متعدد اطفال و نوجوانان بزهکار که قطعا نســبت به قاعده ى مجازات اشد، شدیدتر محسوب میشود. براى اجتناب از چنین نتیجه اى، مقنن جرایم متعدد اطفال را همانند جرایم متعدد افراد بالغ تحت احکام و مقررات واحد قرار داده است. برداشت اخیر خالى از وجه هم نمیباشد؛ به ویژه اگر اعمال کیفیات مخففه در مورد جرایم متعدد اطفال مشمول حکم خاص ماده ى 93 قانون مجازات اسلامى جدید قرار گیرد و از شمول محدودیتهاى مصرح در تبصره ى 3 ماده ى 134 خارج باشد. برداشت اخیر به نفع اطفال خواهد بود. برخی از حقوقدانان دلیل این ســکوت را فقدان مسئولیت کیفری اطفال و عدم امکان مجازات آنان قلمداد میکنند. از دیدگاه این حقوقدانان، تشدید مجازات بــه منظور اصلاح و بازداشــتن مرتکب از ارتکاب جرم اســت و از این رو در مورد کودکان که مســوولیت کیفری ندارند، این بحث منتفی است. به عبارت دیگر چون می توان اطفال را مجازات کرد، بحث تشــدید مجازات آنها منتفی است. اســتدلال اخیــر در خصوص افراد نابالغ منطبق بر صواب میباشــد (مــاده ى 146 قانون مجازات جدید)، امــا در خصوص جرایم ارتکابی نوجوانان بین 1 برای این پانزده تاهجده ســال نادرســت اســت؛ زیرا ماده ى 89 قانون اخیرالذکر اشخاص مجازات پیش بینی نموده است.(رستگار،42)
گفتار پنجم-شدیدتر بودن تعدد جرم نسبت به تکرار جرم
مرتکب جرایم متعدد در مقایســه با مرتکب جرم واحد، مستوجب مجازات بیشتر و شدیدترى است؛ با این وجود، میزان تشدید مجازات در تعدد جرم، باید از میزان تشدید مجازات در تکرار جرم کمتر باشد؛ زیرا هر چند تکرار و تعدد جرم هر دو از جهات تشدید مجازات محسوب میشوند، اما از آن جا که در تکرار جرم هشدار رســمى قبلى (سابقه ى محکومیت کیفرى قطعى) وجود دارد و چنین هشدارى در خصوص تعدد جرم منتفى اســت، میزان تشدید مجازات در تکرار جرم باید بیشتر باشد.(همان،43)
با دقت در مواد 134 و 137 قانون مجازات اسلامى جدید مشخص میشود که قانونگذار منطق حقوقى پیش گفته را لحاظ ننموده است؛ وفق ماده ى 134 این قانون که ناظر بر تعدد جرایم تعزیرى مى باشــد، در فرضى که تعداد جرایم ارتکابى کمتر یا بیشــتر از سه فقره باشد، حسب مورد به ترتیب حداکثر مجازات قانونى هر جرم و بیش از حداکثر مجازات قانونى به اضافه ى تا نصف آن تعیین مى شــود و در نهایت مجازات اشد اجرا مى گردد؛ اما در تکرار جرم حسب به صراحت ماده ى 137 قانون مذکور، دادگاه در مقام تشــدید مجازات، حداکثر مجازات هر جرم به اضافه تا یک و نیم برابر آن را تعیین مى کند.
بــه این ترتیب در تعدد جرم در فرضى که تعداد جرایم ارتکابى دو یا ســه فقره باشد، میزان تشدید مجازات ممکن است برابر با کمتر از میزان تشدید مجازات در تکرار جرم باشــد؛ چرا که در این فرض از تعدد جرم، دادگاه باید براى هر جرم حداکثر مجازات قانونى را تعیین کند؛ اما در تکرار جرم، دادگاه باید حداکثر مجازات قانونى جرم مشمول تکرار و یا حداکثر مجازات قانونى به اضافه ى تا یک و نیم برابر آن را تعیین کند. وجــود چنین اختیارى در تکرار جرم و فقدان آن در تعدد جرم، بیانگر ســختگیرى و شدت عمل بیشتر قانونگذار نسبت به مرتکب در تکرار جرم میباشــد؛ این تدبیر ً کاملا موجه و قابل توجیه است. اما در تعدد جرایم تعزیرى در فرضى که تعداد جرایم ارتکابى بیش از ســه فقره است، قانون گذار حتى در مقایسه با تکرار جرم، میزان تشــدید مجازات بیشترى را منظور نموده است؛ چرا که در این فرض، حســب صراحت ماده ى 134 قانون مجازات اســلامى مصوب 1392 دادگاه بایــد براى مرتکب بیش از حداکثر مجازات را تعیین کند، اما در تکرار جرم با توجه به مــاده ى 137 این قانون، دادگاه ملزم به فراتر رفتــن از حداکثر مجازات قانونى نمیباشد. از سوى دیگر، قانونگذار در این خصوص از حیث حداکثر تشدید مجازات نیز میان تکرار و تعدد جرم تفاوتى قائل نشده است؛ به نحوى که با وجود استعمال دو فرمول به ظاهر متفاوت (در تکرار جرم حداکثر به اضافه ى تا یک و نیم برابر آن و در تعدد جرم بیش از حداکثر تا نصف آن)، نتیجه ى اعمال هر دو فرمول، مشــابه و یکسان است.(همان،44)
به این ترتیب الزام دادگاه به فراتر رفتن از حداکثر مجازات قانونى در تعدد جــرم و فقــدان چنین الزامى در تکرار جرم، از جمله ایرادهایى اســت که بر قانون مجازات اسلامى مصوب 1392 مترتب میگردد؛ ضمن آن که در نظر گرفتن سقف واحد براى تعیین بیشــترین تشــدید مجازات قابل اعمال در تعدد و تکرار جرم نیز محل اشکال است.
سـکوت قانـون جدید نـسبت به تعـدد معنـوی در جـرایم غیرتعزیری ماده ى 131 قانون مجازات اسلامی جدید همانند ماده ى 46 قانون مجازات حکم تعدد معنوی در جرایم تعزیری را تعیین کرده و در اســلامی پیشــین، صرفا خصوص تعدد معنوی در جرایم غیرتعزیری (جرایم مستلزم حدود، قصاص و دیات موضع ســکوت اختیار نموده است. پرسش این است که آیا در جرایم اخیرالذکر نیز قاعده ى مجازات اشد قابل اجرا است یا آن که در این زمینه باید قاعده ى دیگری را جست وجو و شناسایی کرد. آیا این احتمال وجود دارد که سکوت قانونگذار در این خصوص، به سبب نفی و انکار تعدد معنوی در جرایم غیر تعزیری باشد؟ به رغم آن که تعدد اعتباری جنبه ى کاملا اســتثنایی داشته و مصادیق آن در عالم خارج به ندرت رخ میدهد، فرض تعدد اعتباری در جرایم مســتلزم حدود، قصاص و دیات امرى غیرممکن نمیباشد؛ به عنوان مثال اگر فردی با یکی از محارم خود به عنف زنا کند، عمل واحد او، واجد دو وصف کیفرى (زنای با محارم و زنای به عنف) میباشد؛ این امر بیانگر آن است که در جرایم مستلزم حدود نیز امکان تحقق تعــدد اعتباری وجود دارد؛ ضمن آن کــه قانونگذار در ابواب قصاص و دیات قانون مجازات