مجموعه قواعد زندگی در اجتماع است و از دیرباز چگونگی ایجاد و اجرای آن مورد تحقیق بوده است. مجموعه عقایدی که در باب توجیه و بیان و تفسیر قواعد حقوق از طرف دانایان فن اظهار شده است را
اندیشه های حقوقی» یا «عقاید علما» می نامند. در واقع، هم آن گونه که قضات به طور رسمی معنی درست قواعد را معین میسازند، اندیشمندان حقوق نیز با طرح پیشنهادهای تازه و نقد آرای محاکم و نشان دادن مصالح و مفاسد قوانین و دسته بندی کردن آرا و اصول عرفی و مورد احترام قانونگذار، در این جنبش علمی و فنی شرکت می کنند؛ با این تفاوت که نظرهای ایشان جنبه رسمی ندارد و قدرت سیاسی دولت از آن حمایت
نمی کند و به همین دلیل است که برخی از نویسندگان، عقاید علما را «ادبیات حقوقی» نامیده اند. جایگاه دکترین در بین منابع حقوق به مثابه چراغی فراروی قانونگذار و الهام بخش رویه قضایی و الهام گیرنده از آن، غیرقابل انکار و تردید است. اما با این توصیف، در کشور ما، به ویژه در قلمرو حقوق کیفری، آن گونه که شایسته و بایسته است، به تقویت و غنای اندیشه ها و آموزه های حقوقی توجه نشده است و اگر هم علمای حقوق کیفری ایران ترجیح داده اند، در طرح اندیشه های حقوقی خود به دیدگاههای حقوقدانان کیفری سایر کشورها توجه کرده و تغییر و تحول دکترین در این کشورها را که به شدت تحت تأثیر قانونگذار و آرای قضایی است، دنبال نمایند. موضوع مشروعیت تحصیل دلیل، از اینگونه رویکرد مستثنی نبوده است. تورق در بین کتب آیین دادرسی کیفری و ادله اثبات دعوا و حتی نوشتاری که در قالب مقاله و آثار دیگر به قلم علمای حقوق ما به طبع رسیده اند، خود شاهدی براین مدعاست. با این حال، در بین این آثار محدود و انگشت شمار در خصوص موضوع «دلیلی کیفری» برخی از نویسندگان، با طرح موضوع «صحت و رعایت امانت و مشروعیت در تحصیل دلیل» ، به مطالعه آن در پرتو دکترین و رویه قضایی کشور فرانسه پرداخته اند و منظور خود از رعایت امانت در تحصیل دلیل را توجه به راههای مناسب کسب دلیل دانسته و این راه ها را براساس لزوم احترام به حقوق انسان و مقام قضا استوار نموده اند. این گروه از نویسندگان، مفهوم تحصیل دلیل به طرق مشروع را از نظر علمای حقوق (دکترین) در منع استفاده از مواد مخدر به عنوان «سروم حقیقت» به منظور اخذ اقرار و ممنوعیت استفاده از دروغ سنج و الزام متهم به اثبات بی گناهی خود خلاصه نموده اند، در حالی که به رویه قضایی و کتب نویسندگان حقوق کیفری فرانسه متوسل شده اند. برخی دیگر از علمای حقوق کیفری، با طرح موضوع ادله معتبر در امور کیفری» تلاش نموده اند با تفکیک ادله واجد ارزشی اثباتی از ادله غیرمشروع، در پرتو آموزه های حقوقی سایر کشورها به ویژه کشور فرانسه، به تبیین «ضرورت تحصیلی دلیلی به طرقی قانونی» در حقوق داخلی بپردازند. از دیدگاه این گروه از حقوقدانان کیفری، ادله ای مشروع و قانونی است که از سوی قانونگذار یا رویه قضایی ممنوع اعلام نشده باشند و طرق کسب این ادله در صورتی مشروع محسوب می شود که با رعایت موازین و مقررات مربوط همراه باشد. پس ارائه دلیلی به ظاهر قانونی، چنانچه به طرقی نامشروع و غیرقانونی تحصیل شده باشد، سبب سلب ارزش اثباتی آن دلیل می شود».
اما نکته ای را که در اینجا نباید از خاطر دور داشت، این است که حقوق کیفری ایران تحت تأثیر دیدگاههای فقهی و اصول و موازین شرعی است و بر همین اساس، آراء و فتاوی فقهی به عنوان آموزههای فقهی» نیز همواره در این قلمرو مورد توجه قرار گرفته اند. در بحث «مشروعیت تحصیلی دلیلی» نیز به صورت موردی، موضوعات مختلفی در قلمرو ادله اثبات دعوا در امور کیفری مورد استفتاء قرار گرفته اند که از مجموعه آنها استنباط می شود که اگر علم برای قاضی حاصل شود، حجیت مربوط به علم قاضی است و طریق تحصیل آن چندان حائز اهمیت نیست؛ هر چند که اجبار، اکراه ، تلقین، اغفال یا تهدید مجاز شناخته نشده اند. اما از سوی دیگر، در سیاست جنایی اسلام، اقدامات مراجع رسمی در تعقیب و افشای عیوب و جرایم ارتکابی افراد فاقد هر نوع مطلوبیتی دانسته شده، چرا که اقدام به تجسس خود فعلی مجرمانه محسوب شده است» . با این وجود، چنانچه در تعقیب، کشف و گزارشی اقدامات مجرمانه اشخاصی، به دلالت عقل یا شرع، مصلحتی فراتر از مصلحت حرمت کرامت و موقعیت انسانی وجود داشته باشد، برابر مصلحت اقوی اقدام می گردد.
بنابراین تمایل به ترک اعمال ابزارهای کیفری از طریق بزه پوشی و القاء تردید در ادله اثبات جرایم در جریان دادرسی های کیفری مبتنی بر رعایت مصالح و منافع خاصی است که در صورت تعارض این گرایش با مصالح فردی و اجتماعی، سودمندترین اقدام در تعقیب و یا اخفای جرم باید عملی گردد.
آنچه که از مطالعه آموزههای علمای حقوق کیفری ایران و فرانسه – که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت – استنباط می شود، این است که دکترین بر رعایت مشروعیت در تحصیل دلیل به منظور حفظ حقوق بشر و صیانت از اعتبار مقام قضا در یک دولت مردم سالار تاکید می کند. اصل مشروعیت تحصیل دلیل به عقیده برخی از حقوقدانان فرانسوی به این معناست که تحصیلی، ارائه و ارزیابی ادله کیفری باید منطبق با حقوقی» باشد؛ یعنی از یک طرف، تهیه برخی ادله تابع یک چارچوب قانونی بسیار دقیق و معین است که باید رعایت گردد و از طرف دیگر، مشروعیت تحصیل دلیل مبتنی بر رعایت اصول مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری یا رویه قضایی است.
دکترین در حقوق کیفری فرانسه، سالهای متمادی تلاش نموده است اصل مشروعیت در آیین دادرسی کیفری را تعریف کند. تا قرن نوزدهم، از «تحصیلی با مکر و حیله» برای توصیف کلیه اقدامات مکارانهای که برای تحصیل برخی تایج، با غلبه بر اراده و اختیار دیگری از طریق مغلوب کردن و سلب آزادی روانی او مورد استفاده قرار می گرفت» صحبت می شد. در سالهای اخیر نیز برخی از علمای حقوق کیفری این اصل را با توجه به قواعد اساسی و بنیادین نظام حقوقی و مصادیق لطمه زننده به این اصل، اینگونه تعریف کرده اند «هنگامی که مسوولین تحقیقی یا بازپرسی از شیوههای مخالف با اصول بنیادین و اساسی نظم حضوقی کشور ما برای تحصیلی دلیل استفاده می کنند، عدم صلاقات ور مشروعیت در اعمال آنها وجود دارد. عدم مشروعیت بیانگر قریب، حیله، مکر، تظمیع، تهدید و کلیه اقدامات تقلیل دهنده یا سلب کننده اختیاراست».
اما شاید متداولترین و مقبولترین تعریفی که از مشروعیت تحصیل ادله از گذشته تاکنون در بین علمای حقوق کیفری فرانسه مطرح و به سادگی محتوای این اصلی را نشان می دهد، تعریفی است که «پییر بوزات» ارائه نموده است. این نویسنده مشروعیت تحصیل دلیل را به عنوان «شیوه جستجوی ادله منطبق با رعایت حقوقی فردی و کرامت دادگستری» تعریف کرده است. بنابراین اصل کلی مشروعیت تحصیل دلیل، از یک طرف به مسوولین جستجوی ادله در دعوای کیفری، اجتناب از کلیه سوء استفادههایی که اصل ازادی تحصیل دلیل
می تواند به دنبال داشته باشد را تحمیل می کند؛ به عنوان مثال، نباید به تمامیت جسمانی شخصی متهم از طریق شکنجه یا توسل به شیوههای مدرن علمی مانند استفاده از مواد مخدر که اراده اشخاصی را تحت تأثیر قرار
می دهد، لطمه وارد اورد و از طرف دیگر، تعدیل بالقوه ای برای جلوگیری از استفاده افراطی اصحاب دعوا از حقوق دفاعی خود محسوب می شود. قلمرو اجرایی اصل مشروعیت تحصیل دلیل توسط دکترین، در ضرورت اجرای این اصل در کلیه مراحل دادرسی و برای کلیه دستاندرکاران دعوا اعم از اصحاب دعوا، متهم، مدعی خصوصی، بازپرسی و کلیه شرکت کنندگان در دادرسی تعیین شده است. اصل کلی مشروعیت تحصیل دلیل در دیدگاه دکترین به دنبال برقراری تعادل بین برخی از اصول دادرسی مانند اصول آزادی تحصیل دلیل، احترام به کرامت و شان اشخاصی، صداقت در تحصیل دلیل، «دادرسی منصفانه و تساوی سلاح ها» و حقوق و تکالیف دستاندرکاران دعوای کیفری است و تعادل بین این اصول و تضمین حقوق، جز با صیانت از حقوق افراد بشر و احترام به اعتبار و شأن مجریان عدالت کیفری ممکن نیست. از دیدگاه دکترین، در تحصیل ادله کیفری، باید به گونه ای عمل شود که آزادی اراده افراد مخدوش نگردد و کرامت و منزلت انسانی آنها مصون از تعرض باقی بماند و مهمتر از همه اینکه، شان و اعتبار دستگاه قضا حفظ گردد. قاضی نباید خود را به سطح بزهکاری تنزل دهد که مرتکب جرم و حیله و تقلب شده است، زیرا این امر برخلاف شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی است و قبول و تعمیم استفاده از فریب و نیرنگ و صحنه های تصنعی، منتهی به ایجاد دستگاهی پلیسی می شود که مغایر با تمدن و اخلاق است. شیوه غیرقانونی و غیر اخلاقی کسب دلیل در صورت رسمیت، سبب انفکاک حقوق و اخلاق می گردد و این انفکاک اگر به صورت قاعده مند و سیستماتیک به مرحله اجرا درآید، سبب جدایی حقوقی از سر منشا اصلی خود، یعنی عدالت و انصاف میشود؛ روندی که از آن به بی عدالتی قانونمند» تعبیر گردیده است». به همین علت، در دیدگاه دکترین، اصل مشروعیت تحصیل دلیل در پرتو اصل قانونی بودن که توسل به کلیه راههای لطمه زننده به کرامت انسانی از قبیل شکنجه، رفتارهای غیرانسانی و خوار کننده و… را منع می کند، تحصیل ادله از طریق مکر و حیله که همواره به عنوان شیوه های مخالف با کرامت دادگستری ملاحظه شده اند را ممنوع می سازد و برهمین مبنا اجازه به کارگیری و استفاده از برخی وسایل مخالف با حریم انسانیت مانند موادمخدر، دروغ سنج و … را نمی دهد. هم آن گونه که خواهیم دید، طبق اصول کلی ملهم از دکترین و رویه قضایی، آزادی توسل به ادله، از لحاظ نحوه و کیفیت
تهیه و جمع آوری دلیل محدود شده است و هر چند کشف حقیقت هدف اساسی در دعاوی کیفری است
ولی دکترین به پشتیبانی رویه قضایی، استفاده از هرگونه شیوه و وسیله ای که شایسته دستگاه عدالت نیست و موجب صدمه به ارزش های انسانی می شود را منع کرده است. بنابراین، تحقیق از متهم باید صادقانه و صریح بوده و از هرگونه تلقین، حیله، تهدید و خشونت دور باشد و روش های تهیه دلیل باید با رعایت ارزش های معنوی و اخلاقی انجام شود. در امر کیفری هر نوع آسیب بدنی نسبت به متهم جهت اخذ اقرار و اجبار به پاسخ منع شده است، زیرا «به کار بردن این وسایل، واجدان فرد را تضعیف می نماید و درک و شعور او را درهم می شکند و در نتیجه اقرار تحت اجبار غالبا با حقیقت تطبیقی ندارد».
پس دکترین علمای حقوق کیفری ایران و فرانسه،اصل مشروعیت تحصیل دلیل را بر دو پایه اساسی احترام به انسان و دادگستری استوار نموده اند و در حقیقت با کنکاش و مداقه در رویه قضایی مراجع کیفری و توجه به مصادیق مختلف و گوناگونی که از جای جای رویه قضایی در خصوصی مشروعیت وسایل و طرق جمع آوری دلیل استنباط و استخراج نموده اند، به تبیین مفهوم این اصلی پرداخته اند. بدیهی است دستیابی به محتوای واقعی اصلی مشروعیت تحصیل دلیل و در واقع درک دقیق «جستجوی ادله با رعایت حقوقی فردی و کرامات دادگستری» می طلبد تا رویکرد رویه قضایی به این اصل را که از خلال مصادیق مختلفی که مراجع کیفری به آنها عنایت داشته اند، فهمیده می شود، مورد مطالعه قرار داد.

گفتار سوم – رویکرد رویه قضایی نسبت به « مشروعیت تحصیلی دلیلی»
همانطور که می دانیم قانونگذار در پیش بینی همه روابط ناتوان است و تاکنون در هیچ قانونی راه حل تمام مسائل دیده نشده است.به همین علت،رسالت واقعی علم حقوق ازجایی شروع می شود که قاضی یانویسنده ای بخواهد از راه توسعه متون موجود، این نقصی طبیعی را جبران و قواعد مجرد را با واقعیت های خارجی منطبق سازد. اجرای این وظیفه خطیر برعهده دادگاه هاست که تفسیر رسمی قوانین را انجام می دهند و نظر آنها را هرگاه درباره راه حلی ثابت شود، «رویه قضایی» می نامند.
رویه قضایی خواه به مفهوم مجموع آرای قضایی و خواه به معنای روش یکسانی که دستهای از محاکم در خصوصی یکی از مسائل حقوقی در پیش می گیرند، یکی از اساسی ترین عناصر سازنده حقوق به شمار
می رود و نقش اساسی و سازنده ای در همه نظام های حقوقی موجود در تشخیصی حدود و ثغور اقدامات قانونی و معتبر دارد. در بسیاری از موارد طرح اولیه قوانین را در اذهان قانونگذار ترسیم می سازد و حتی
می توان گفت رویه قضایی به ویژه آراء وحدت رویه، به عنوان تفسیر قضایی قوانین، در مقام بیان مقصود قانونگذار و معنی درست قانون، چارچوب و محتوای اصول و قواعد حاکم بر مسائل حقوقی را تبیین و
ترسیم می کنند. رویه قضایی در قلمرو امور کیفری به ویژه مسائل مربوط به آیین دادرسی نیز همواره مورد توجه و کنکاش بوده است تا آنجا که شناخت برخی از مفاهیم، اصول و تشریفات حاکم بر دادرسی های کیفری و تعیین قلمرو و حدود آنها به رویه قضایی واگذار شده است. نمونه آشکار این رویکرد را در ارزیابی ادله می توان ملاحظه کرد، چرا که می دانیم «وسایل اثباتی به عنوان دلیلی که در امر جزایی به کار میرود، خیلی بیشتر و متنوع تر از آنهایی است که در دعاوی حقوقی استفاده میشود و تعیین ارزشی این دلایل به عکس امور مدنی به عهده قاضی محول شده است». همانطور که گذشت، ادله معتبر و به عبارتی، واجد ارزش اثباتی نیز عنداللزوم باید از طریق رویه قضایی تعیین گردد تا اصحاب دعوا از تحصیل و تقدیم ادله فاقد ارزشی قضایی خودداری کنند و حتی تبیین شیوه – های صحیح تحصیل ادله معتبر و ضوابط خاص لازم الرعایه ناظ